El presente trabajo se difunde con la expresa autorización de su autor sin fines comerciales, y ha sido publicado originalmente en el Blog de Fundación esPublico con fecha 28 de diciembre de 2021

En materia de licitaciones, se está consolidando una rica casuística al respecto de qué puede y qué no puede regular un pliego.

Nos hacemos eco del asunto, partiendo de que los pliegos son ley del contrato (STS de 4 de julio de 2003) y de que los pliegos han de ser claros anulándose en caso contrario, es decir, si contienen regulaciones inciertas (resolución del Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales, en adelante TACRC 1358/2021), surgiendo problemas cuando se suscitan cuestiones interpretativas (resolución 1250/2021 del TACRC a favor de la interpretación literal del pliego).

Pues bien, no está del todo claro aquello que se puede regular en un pliego. Así, para la resolución nº61/2021, de 3 mayo de 2021, el TARC de CyL es posible que un pliego que, en lugar de opcional, prevea la visita a las instalaciones como requisito para la admisibilidad de la oferta. Por ello, desestima el recurso especial por considerar que, además de que la posibilidad de visita a las instalaciones está prevista en la LCSP, todos los operadores potencialmente interesados en concurrir han tenido oportunidad de realizar la visita.

Un pliego no puede inmiscuirse en la selección del personal que ejecutará el contrato sin poder imponer al contratista la obligación de atender a sus directrices sobre la selección de personal (resolución del TACRC 1044/2021).

Sobre si se puede limitar la extensión de las ofertas, en caso de preverse así, debe hacerse con la precisión suficiente, anulándose la exclusión del licitador por este motivo (de sobrepasarse la extensión de 15 “hojas” en formato A4) en caso contrario (resolución del OARC 113/2021; sin embargo, en la resolución del mismo órgano 97/2021 se confirma una exclusión por este motivo).

Para la STS de 14 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5365) (rec. 4753/2017), basándose en la libertad de pactos, afirma, en materia de tipos de interés de demora en el ámbito de la contratación pública, que el legislador no excluye la posibilidad de prever en los pliegos la aplicación de un tipo de interés distinto al previsto con carácter general, además de que los pliegos de cláusulas particulares pueden incluir los pactos y condiciones que estimen las partes. Entiende el Tribunal que la Administración estaba facultada para formular los pliegos con un tipo de interés pactado distinto del previsto en forma subsidiaria en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, el contrato se formalizó y ejecutó cuando existía libertad de pactos en la legislación de contratos y como tal debe ser cumplido (formula Voto Particular discrepante con el fallo el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva).

Para la STJUE de 17 de noviembre de 2015, asunto C-115/14, un pliego puede obligar a licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita presentada junto con la oferta de un contrato público, a pagar un salario mínimo determinado al personal que llevará a cabo las prestaciones. La justicia europea responde así a la cuestión elevada por el Tribunal Superior del Land de Coblenza (Alemania), después de que la empresa RegioPost presentase un recurso tras ser excluida de un procedimiento de contratación pública relativo a servicios postales, puesto que no había declarado su compromiso a pagar un salario mínimo, como exigían las disposiciones del anuncio de licitación. El pliego de condiciones hacía referencia a una ley del Land de Renania-Palatinado, según el cual los contratos públicos solo pueden ser adjudicados a empresas que se comprometan en su oferta a pagar un mínimo de 8,70 euros brutos por hora.

Se plantea también si un pliego puede repercutir al contratista obligaciones económicas de otros contratos, es decir, costes extraños a su prestación, lo que puede romper el equilibrio de las prestaciones (resolución del TACRC 1358/2021). Por su parte, el acuerdo 98/2021 del TACPA de Aragón estima un recurso especial contra los pliegos de una licitación por incluir la obligación para el contratista de asumir el pago a otro proveedor de la Administración, de la actualización y mantenimiento del sistema informático de laboratorio que actualmente dispone el Hospital. Un apoyo importante es la ruptura «del equilibrio de las prestaciones que debe prevalecer en toda contratación pública, así como a la necesidad de determinación del precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, ex artículo 102.1 de la LCSP, junto con la doctrina esgrimida por la actora basada entre otros en los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 18/1997, de 14 de julio y 56/04, de 12 de noviembre, que este Tribunal administrativo comparte, considera que la cláusula 7 del PPT resulta manifiestamente ilegal, pues su redacción, excede lo que propiamente determina el vínculo contractual –que delimita las obligaciones y derechos entre el órgano de contratación y el contratista- al añadir la obligación a este último de asumir el pago de la actualización y mantenimiento que otro proveedor prestará al órgano de contratación, cuestión que es ajena al contrato que nos ocupa y que debe ventilarse por los cauces propios que regulan la contratación pública».

Se ha considerado posible la inclusión en los pliegos de cláusulas relativas a los paraísos fiscales en los contratos del sector público (IJCCA Cataluña 7/2018, de 16 de noviembre).

Por otro lado, «no supone una restricción indebida de la competencia exigir una antigüedad máxima de los elementos materiales para ejecutar un contrato, cuando lo que busca son unas características técnicas mínimas que permitan unas prestaciones de mejor calidad y menor riesgo (modernidad tecnológica y confort)», debiendo tenerse en cuenta esta exigencia al calcular el valor estimado del contrato; en el caso planteado, helicópteros de menos de 6 años para el transporte sanitario y de emergencias (ATACP Aragón 100/2017, de 8 septiembre de 2017).

La Resolución del tribunal de recursos de Andalucía 351/2019 estima el recurso contra un pliego, en concreto la prevalencia de un determinado tipo de empresas, las del tercer sector o de economía social, ya que este hecho no incide necesariamente en aquellas tareas o actividades que deben desplegarse para la ejecución de la prestación, de tal suerte que no redunda en un beneficio para la prestación que se contrata (véase también Informe JCCP del Estado 45/2002).

La resolución 632/2018 del TARC, de 29 de junio declara la nulidad de unos pliegos por no desglosar los costes del contrato (artículo 100.2 de la LCSP 2017).

Finalmente, una remisión a ciertos Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: Informe 56/10, de 28 de octubre de 2011. «Consulta sobre si en el pliego cláusulas administrativas particulares es posible regular cuestiones referidas a la relación contractual entre el contratista y el subcontratista y cuestiones de régimen transitorio referidas a la morosidad en las operaciones comerciales propias de la relación entre el contratista y sus proveedores»; Informe 54/10, de 15 de diciembre de 2011. «Posibilidad de incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares una limitación referida a la propuesta económica, del 10 por ciento, de manera que no se tengan en cuenta y se excluyan aquellas ofertas cuya baja supere dicho porcentaje. Efectos derivados de que se conozca el contenido de las ofertas antes del momento determinado para la apertura de las proposiciones. Consecuencia de la falta de información respecto del momento de apertura de las proposiciones»; Informe 57/10, de 15 de diciembre de 2011. «Posibilidad de incluir en los pliegos para la adjudicación de contratos de obra una opción de derecho de tanteo a favor de una empresa que tiene la condición de accionista de una sociedad mixta municipal y que es a su vez una empresa constructora».