N. de R.: Este asesoramiento se aparta en materia de suspensión de efectos del acto en sede administrativa del criterio sentado por el Organismo en Dictámenes 307.167

Se solicitó la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación con motivo de la sentencia de primera instancia dictada en los autos caratulados: “Fernández Cristina Elisabet c/ Ministerio de Desarrollo Social y Otros s/ Nulidad de acto administrativo (Expte. N.° 38870/2017)”, que tramitaba por ante el Juzgado Federal de la Seguridad Social N.° 10, Secretaría N.°1.

A los fines de una mejor comprensión de las cuestiones objeto de consulta, el dictamen señaló que, con motivo del fallecimiento del doctor Néstor Carlos Kirchner, se le otorgó a la doctora Cristina Elisabet Fernández de Kirchner la asignación mensual vitalicia prevista en el artículo 4. ° de la Ley N.° 24.018 (B.O. 18-12-1991), en su calidad de derechohabiente del ex Presidente de la Nación, mediante la Disposición N.° 5135/10 de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales. 

Posteriormente, concluidos los dos períodos presidenciales para los que fue electa, el Ministerio de Desarrollo Social, a través de la Resolución N.° 3193/15, le otorgó a la doctora Fernández de Kirchner la asignación mensual vitalicia establecida en el artículo 1. ° de la mencionada Ley N.° 24.018, como ex Primera Mandataria. 

Ambos actos generaron derechos subjetivos en la esfera jurídica de la actora como beneficiaria de ambas prestaciones, las que tuvieron ejecución efectiva y simultánea hasta el momento en el que se dispuso la suspensión del pago de la segunda de ellas.

El Juzgado de primera instancia del 29 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado Federal de la Seguridad Social N.° 10 había hecho lugar a la demanda de la actora, y había decretado la nulidad de las Resoluciones RESOL-2016-1768-E-APN-MDS y RESOL2017-1-APN-MDS del Ministerio de Desarrollo Social, sus actos preliminares y de todo acto dictado en consecuencia, además ordenó a la ANSES que en el plazo de 30 días procediera a la restitución de asignación mensual vitalicia suspendida a la actora, con más los intereses debidos hasta el efectivo pago.

En ese estado del trámite, tomó intervención la señora Directora Ejecutiva de la Administración Nacional de la Seguridad Social, quien dijo que en virtud de la relevante significación institucional del caso, se remitía el expediente a la Procuración del Tesoro de la Nación con el objeto de requerir su opinión a la luz de los fundamentos del dictamen fiscal del 2 de octubre de 2020 y la sentencia definitiva del 29 de diciembre de 2020, en función de los antecedentes del caso y su intervención previa mediante Dictamen N.° IF-2016-02475535-APN-PTN y en la contestación de la demanda patrocinando al Ministerio de Desarrollo Social de la Nación.

El Procurador del tesoro de la Nació, Carlos Alberto Zannini consideró que las cuestiones a examinar eran las siguientes: a) La validez jurídica de las Resoluciones RESOL-2016-1768-E-APN-MDS y RESOL-2017-1-APN-MDS. B) Si existía incompatibilidad en la percepción de los beneficios otorgados a la interesada por medio de la Disposición N.° 5135/2010 de la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales y de la Resolución N.° 3193/2015 del Ministerio de Desarrollo Social, respectivamente.

Como advertencia preliminar señaló que en la consulta formulada subyacía la necesidad de analizar cuáles son los cauces para el restablecimiento, en sede administrativa, de la legalidad vulnerada por los actos que fueron jurídicamente descalificados por la sentencia arriba reseñada; la que, como quedó expuesto, se había basado en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que consagraban una doctrina en materia de revocación administrativa de actos generadores de derechos subjetivos que han tenido principio de cumplimiento, opuesto a lo decidido en la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS.

Al respecto recordó que el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración no podía verse inhibido por la circunstancia de que existiera un proceso contencioso pendiente, como lo era aquí la causa mencionada, máxime cuando el uso de tal prerrogativa tenía por finalidad ajustar los efectos de la conducta administrativa a criterios de legalidad.

En ese orden de ideas, el Procurador entendió que la Resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS era un acto nulo, viciado de nulidad absoluta, en los términos del artículo 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N.° 19.549; similar calificación merece la similar RESOL-2017-1-APN-MDS por la que fue desestimado el recurso de reconsideración deducido contra aquel acto.

Al realizar su análisis, comenzó expresando que el principio de legalidad permitía configurar el sistema jurídico de un modo tal que posibilita que no solo la actividad administrativa, sino también la legislativa y judicial sean llevadas a cabo conforme al derecho vigente, limitando formalmente el accionar del Estado.

Al referirse a los diversos vicios que encontraba en la Resolución, se refirió al vicio en la competencia y destacó que la intención de la norma de prohibir la revocación en sede administrativa del acto que confiere derechos a los particulares, era garantizar el ejercicio normal de esos derechos hasta tanto una sentencia judicial resolviera lo contrario, por lo que no sería admisible, en consecuencia de ello, no sólo revocar el acto en cuanto a sus efectos futuros, ni modificarlo o sustituirlo con igual consecuencia, sino tampoco suspenderlo, pues esto último implicaría lograr en la práctica lo que la norma precisamente quiso evitar: que los derechos emergentes quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior. 

Puntualizó que de ello se apreciaba que la entonces Ministra de Desarrollo Social carecía de competencia para suspender el beneficio del que gozaba la ex Presidenta. Agregó que toda vez que el acto que le otorgó la asignación mensual vitalicia como ex Presidenta de la Nación se encontraba firme, consentido y había generado derechos que estaban en cumplimiento, la competencia para revocarlo, suspenderlo o modificarlo, a tenor del artículo 17 de la LNPA, le correspondía en forma excluyente al Poder Judicial de la Nación. 

Recordó lo expresado por el Fiscal Federal en la causa judicial de referencia, en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto que los actos administrativos firmes, que provienen de autoridad competente, llenan todos los requisitos de forma y se han expedido sin grave error de derecho, no pueden ser anulados por la autoridad que los dictó si generaron derechos subjetivos que se incorporaron al patrimonio de sus destinatarios; destacando que este es un principio “de vital significancia, que tiene su base constitucional en la garantía de la propiedad (artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional) y a cuyo través se consolida uno de los pilares del ordenamiento jurídico, cual es la seguridad".

Observó que tampoco contaba la ex titular del Ministerio de Desarrollo Social con la posibilidad de ejercer la competencia derivada del artículo 15, segundo párrafo, de la Ley N.° 24.241 (B.O. 18-10-1993), norma que autoriza de manera excepcional a revocar o suspender, en sede administrativa, el otorgamiento de beneficios previsionales cuando los actos respectivos estén viciados de nulidad absoluta, toda vez que el citado artículo 15 de la Ley N.° 24.241 exige, para el ejercicio de la potestad que confiere, la existencia de una nulidad absoluta. Recordó que la propia titular de aquel Departamento de Estado calificó a la Resolución MDS N.° 3193/15 como un acto regular, por lo que la decisión de suspender el pago de la asignación mensual vitalicia no pudo sostenerse válidamente en lo dispuesto en aquella norma legal. Agregó que, por otra parte, nutrida jurisprudencia del Máximo Tribunal exigía, para el ejercicio de la atribución contenida en el aludido artículo 15, la estricta observancia del debido procedimiento previo; es decir, la notificación al interesado y el respeto a su derecho de defensa.

Subrayó que el vicio en la competencia era denominado comúnmente como “exceso de poder”, puesto que implicaba que el órgano administrativo había incurrido al emitir el acto en un exceso de las facultades y atribuciones que constituyen su aptitud legal de obrar, defecto que generaba la nulidad absoluta del acto.

Respecto al vicio en el procedimiento destacó que, de las constancias de los actuados, resultaba que la Resolución mencionada había sido emitida sin brindarle a la interesada oportunidad de intervención previa en defensa de sus derechos, en abierta violación al debido proceso adjetivo y al procedimiento, que exigía dar intervención previa a la interesada a fin de que pudiese ejercer su legítimo derecho de defensa 

En ese sentido remitió al artículo 7. ° de la LNPA, el cual establece en la primera parte de su inciso d), como otro de los elementos esenciales de todo acto administrativo, que antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.  Como una derivación del derecho de defensa en juicio, consagrado en la Constitución Nacional, el artículo 1. ° inciso f) de la LNPA consagra el derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, y añade que éste comprendía el derecho a ser oído y de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos, etc.

Remarcó que en este Organismo Asesor había dicho anteriormente que la posibilidad de ejercer el legítimo derecho de defensa por parte de quien podría verse afectado por un acto (ser notificado, citado a audiencia, permitir la formulación de su descargo y ofrecer las pruebas que estime convenientes a su derecho), en forma previa a que la autoridad competente resuelva, constituye sin dudas un procedimiento esencial y sustancial, en los términos del artículo 7.°, inciso d), de la LNPA, que ineludiblemente debía respetarse a fin de resguardar el principio constitucional de defensa en juicio (conf. art. 18 de la Constitución Nacional). Concluyéndose que, aun cuando hubiera sido procedente la aplicación de una sanción, la inobservancia del procedimiento referido, traería aparejada la nulidad de cualquier medida adoptada por violación de las formas esenciales, conforme lo prevé el artículo 14 inciso b) de la citada LNPA.

Citó doctrina respecto al debido proceso adjetivo, mencionando que supone el descargo y la prueba, la publicidad, la transparencia, la vista y el acceso irrestricto a las actuaciones, la motivación de los actos y el cumplimiento de los procedimientos especiales requeridos por la ley para determinados actos y decisiones. En cualquier caso, no resultan admisibles interpretaciones que proponen restringir o limitar indebidamente el alcance del debido proceso y en tal sentido, el ya mencionado artículo 14 de la LNPA calificaba de nulo de nulidad absoluta e insanable al acto emitido en violación al debido procedimiento adjetivo, que es precisamente el supuesto que nos ocupa. Indicó que, de haberse violado el derecho de defensa al no otorgarle al interesado una razonable oportunidad de ejercitarlo, el acto se hallaba afectado de nulidad absoluta 

Mencionó que, a la luz del artículo 8. ° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- que es parte de nuestro ordenamiento constitucional (artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han elaborado una rica doctrina acerca del alcance de la garantía del debido proceso adjetivo en el marco de los procedimientos administrativos. Citó distintos precedentes que han gestado un claro estándar relativo a la plena aplicabilidad de la garantía del debido proceso legal en los procedimientos que se desarrollan ante las Administraciones Públicas; incluyendo –entre otros aspectos- el derecho a contar con una notificación previa sobre la existencia misma del procedimiento, como un componente básico de la garantía; y el derecho a la defensa, que necesariamente supone la posibilidad de disponer de plazos razonables para preparar escritos y presentarlos, y para producir las pruebas correspondientes 

En síntesis, juzgó que la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS exhibía vicios de procedimiento de una entidad tal que se tradujeron en una lesión al debido proceso adjetivo; la gravedad de aquéllos determinaba la nulidad del acto, la que a su vez se proyecta respecto de la RESOL-2017-1-APN-MDS.

En conclusión, los vicios de la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS autorizaban su revocación en sede administrativa por parte de la Administración Nacional de la Seguridad Social, como autoridad de aplicación del régimen de asignaciones mensuales vitalicias establecido por la Ley N.° 24.018; tal revocación tendría sustento en el deber de restablecer de manera inmediata la juridicidad, que emana del artículo 17, primera parte, de la Ley N.° 19.549, teniendo en cuenta que en el caso no operaba el límite que la segunda parte de la norma le impone a la potestad revocatoria de la Administración.

Asimismo, consideró que no existía incompatibilidad en la percepción de los beneficios reconocidos por medio de la Disposición CNPA N.° 5135/10 y la Resolución MDS N.° 3193/15.

(Nota del editor: Este dictamen regresa al criterio establecido por el dictamen 307:167 del año 2018, respecto a la suspensión del acto estable y a la doctrina en materia de suspensión de actos administrativos irregulares estables y el presupuesto de admisibilidad de la pretensión de lesividad e incluso insiste en pedir la suspensión también en sede judicial.)

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