La señora E. N. G. promovió demanda de filiación contra la señora G. M. Q., solicitando se reconociera su vínculo filiatorio con relación a los niños B.Q.S. y G.Q.S. Refirió que con la demandada entabló una relación afectiva desde el año 2002, comenzando a convivir en aparente matrimonio a partir del año 2005. Sostuvo que luego de muchos años de convivencia decidieron tener hijos, comenzando a informarse respecto de las técnicas de reproducción humana asistida. Indicó que tanto ella como su pareja acudieron al Instituto Médico H. a fin de concebir a sus hijos, afirmando que siempre asistieron a todas las reuniones informativas previas a iniciar el tratamiento, como así también a las consultas indicadas por los médicos intervinientes y que nunca le informaron pese a conocer su relación que tenía que firmar algún tipo de consentimiento.

Corrido el traslado de demanda, la Sra. G. M. Q. S. la contestó allanándose a la pretensión esgrimida por la accionante. La Asesoría de Incapaces dictaminó señalando que no resultaba procedente el allanamiento formulado, en tanto la pretensión deducida se encontraba estrechamente vinculada con el orden público, por lo que consideraba que debía continuar el trámite de las actuaciones según su estado. Adhirió y ofreció prueba. Llevada a cabo la totalidad de la prueba ofrecida y celebrada la audiencia de vista de causa, el señor Juez titular del Juzgado de Familia N.° 9 de Lomas de Zamora dictó sentencia rechazando la demanda por filiación promovida por la Sra. E. N. G. contra la Sra. G. M. Q. S. 

El pronunciamiento fue apelado por la Asesoría de Incapaces N.° 3 de este Departamento Judicial, en representación de los niños B.Q.S. y G.Q.S., por considerar que no se ajustaba a la realidad y al interés superior de sus representados. Esta disintió con el resultado final al que arribara el sentenciante de grado; consideró que, si bien no se cuenta con el consentimiento previo, informado y libre exigido por el ordenamiento legal vigente, la voluntad procreacional había  sido debidamente acreditada con la prueba producida en autos y que ella era el elemento determinante de la filiación en los tratamientos de reproducción humana asistida. 

Señaló que de las constancias de la causa se constataba el interés, voluntad y participación activa de la accionante en la vida cotidiana de los niños inclusive en los pasos previos a su gestación, por lo que privarla de ejercer el rol parental atentaría contra el interés superior de sus representados. Puso de relieve que cuestiones de esta índole encuentran especial sustento en el orden público familiar, ponderando el derecho a fundar una familia, a su reconocimiento y protección (art. 17 y 17.2 Convención de los Derechos Humanos, art. 14 CN).

La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora señaló que se apreciaba, de las constancias reunidas en la causa, que el procedimiento médico de fertilización asistida fue realizado en forma anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley (13/03/2015), aunque sus efectos más relevantes se produjeron con posterioridad, tal como el nacimiento de los niños B.Q.S. y G.Q.S. acontecido el día 13/11/15.

De modo que resultaba importante precisar la ley que regiría el caso, pues se trata de una situación jurídica no contemplada en la anterior normativa. En ese aspecto, citó a Kemelmajer de Carlucci quien sostuvo al respecto que “(…) en opinión de Roubier, las leyes que crean situaciones nuevas, que no existían antes, deben ser asimiladas pura y simplemente a las leyes relativas a la constitución; o sea, rige la ley vigente al momento de la constitución (…) por ser una consecuencia inmediata y una norma procesal, es de aplicación inmediata el art. 577”. Consideró así que, que conforme lo señalado, el presente caso debía  analizarse bajo la óptica del nuevo ordenamiento puesto que el nacimiento de los niños se produjo en vigencia del mismo.

Ahora bien, la normativa introducida por el nuevo digesto señala como elemento determinante de este tipo filial la existencia del consentimiento previo, libre e informado. Sin embargo, el tribunal superior opinó que dicho elemento era la consecuencia material de la existencia de una voluntad procreacional o voluntad parental anterior. 

Especialmente puntualizó que en este tipo de procesos debían existir dos elementos, que, si bien se encontraban estrechamente vinculados, presentaban distinta naturaleza. Así, podríamos considerar a la voluntad procreacional como el elemento subjetivo presente en el proceso de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA), mientras que el consentimiento informado constituye su materialización formal, es decir, consiste en el elemento objetivo.

En este sentido, entendió que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por TRHA era el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera. La Cámara remarcó que, en este tipo filial, la voluntad procreacional adquiría especial relevancia, por encima del elemento biológico. Por ello, se ha comenzado a hablar de parentalidad voluntaria o voluntad procreacional. Entendió que la misma se hallaba debidamente acreditada, que el elemento volitivo había existido en el proyecto familiar de las peticionantes.

Para finalizar consideró que el tema a decidir lo constituía el hecho de si, teniéndose acreditada la voluntad procreacional, el requisito del consentimiento informado podía ser suplido por la presente causa.

Recordó que al momento de la práctica no se encontraba aún vigente el Código Civil y Comercial, ni la exigencia del consentimiento previo, libre e informado, por lo cual este requisito no era, en ese momento, exigible a las usuarias, por lo que no podía hacerse recaer sobre la peticionante un requisito que no era legalmente exigible al momento de iniciarse la práctica a la que fuera sometida —por no encontrarse previsto en la legislación vigente a este tiempo—, ni tampoco, y en especial, sobre los niños B.Q.S. y G.Q.S. las consecuencias derivadas de la inexistencia de un consentimiento real y adecuadamente informado.

Finalmente, la Cámara puntualizó que el norte que debía guiar la decisión era el interés superior de los niños involucrados (art. 3 CDN, art. 3 ley 26.061, art. 4 ley 13.298). En el tema de autos, opinó que se encontraba en juego el derecho de identidad de los niños B.Q.S. y G.Q.S., por cuanto los mismos merecían poder acceder a la información adecuada sobre su origen.

En el caso particular de las TRHA, juzgó que se producía una disociación entre los elementos genéticos, biológico y volitivo, por lo cual garantizar el derecho a la identidad implica asegurar al niño nacido su verdad genética, biológica y voluntaria. Por lo expuesto, entendió que, de mantenerse el rechazo de la acción intentada, se estaría afectando el derecho de los niños B.Q.S. y G.Q.S al derecho a saber que han nacido a través de un proceso de reproducción asistida heteróloga y el derecho que tienen a saber que han sido deseados por las peticionantes.

Por todo lo expuesto, La Cámara Civil y Comercial (Sala I) de Lomas de Zamora resolvió revocar la decisión de la instancia de grado, haciendo lugar al emplazamiento filial de los niños como hijos de E. N. G., procediendo a la inscripción correspondiente, debiéndose adicionar a las partidas de nacimientos el apellido G.

DESCARGAR SENTENCIA