El presente caso surge por la denuncia penal que realizara la psicóloga Nadia Paola Kriznik, de fecha 11 de abril de 2012, quien por orden del Juzgado de Familia N.° 1 de Pilar, y quien, luego de mantener diversas entrevistas con la menor M. B., S., entendió que ésta sufriría una situación de abuso sexual por parte de su padre, lo que inició la IPP 14-02-3994-12. Al prestar declaración, la psicóloga manifestó que la menor de edad no estaba en condiciones de declarar, especialmente por la edad y porque aún a esa edad (tres años) confundía la realidad con la fantasía.

El Tribunal en lo Criminal N.° 5 del departamento judicial de San Isidro absolvió al padre en orden al delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por su condición de ascendiente y conviviente por el que fuera acusado en el debate oral.  La particular damnificada dedujo recurso de casación, el cual fue rechazado por la Sala V del Tribunal de Casación, el 3 de noviembre de 2016. Frente a ese pronunciamiento, la particular damnificada interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, siendo el primero declarado inadmisible y el segundo admisible por el a quo.

Arribadas las actuaciones a la Suprema Corte provincial, esta resolvió declarar la nulidad del resolutorio que concedió la vía de inaplicabilidad de ley y devolvió las actuaciones al tribunal intermedio para que dictase una nueva decisión. Vuelto el expediente al tribunal casatorio, resolvió declarar parcialmente admisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la particular damnificada, concediendo únicamente el agravio relativo a la inobservancia "de la ley sustantiva, en el caso diversos artículos de la Ley N.° 26061.

La recurrente denunció que se había violado la mencionada ley en sus arts. 2, 3, 24 y 27, en tanto no se había tomado contacto con la menor víctima de edad, lo que acarreaba la nulidad del proceso. Sostuvo que la niña nunca fue oída por el Fiscal ni por todos los jueces que intervinieron en el proceso, como tampoco por la Asesora de menores. Adujo que, tal vez, en caso de haberla oído, quizá, hubieran dejado de lado la duda que condujo a la absolución del imputado. Añadió que ser escuchada es un derecho de la víctima, pero del reverso es un deber del Estado y que debió ser subsanado de oficio si es que no fue requerido por las partes. 

Destacó que el tribunal de mérito ponderó que la declaración de la víctima podría destruir la presunción de inocencia, pero que a falta de ella no puede formarse convicción y, por otro lado, que el órgano casatorio debió subsanar la falta de preparación de la niña para la Cámara Gesell y la falta de conocimiento por parte del Juez. Opinó que se había vulnerado el debido proceso pues ningún juez conoció a la menor M. B. S., dejándola en desprotección total frente a la concreta posibilidad de que su padre reanudara el contacto con ella. Postuló que al verse afectado el derecho de la menor a ser oída mientras el imputado gozaba durante todo el juicio con las garantías constitucionales que a la víctima se le negaban, requirió la nulidad de la audiencia de debate. 

El Procurador General puso de relieve la doble condición de la niña, tanto de menor de edad como de mujer, que la hacía particularmente vulnerable a la violencia presuntamente sufrida. Explicó que, bajo los postulados de la doble condición de vulnerabilidad expresada y la especial protección que requería la prevalencia del interés superior del Niño y la necesidad de adoptar medidas o cuidados provenientes de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia, es que se elaboraría el presente dictamen, en tanto estos eran compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino.

En primer término, el Procurador destacó la intervención del Asesor de Incapaces, en su rol contributivo y colaborativo con el titular de la acción penal, a efectos de proteger los intereses de la víctima menor de edad, circunstancia ella que ni siquiera podría ser suplida por la participación de un particular damnificado -como sucedió en el sub lite-, en tanto y cuanto la intervención de la Asesoría de Incapaces estaba fijada por la ley, y se vislumbra como necesaria por cuanto cia el Fiscal), se vislumbra como necesaria por cuanto la persona menor de edad es una presunta víctima de un delito contra la integridad sexual y, con mayor fundamento, cuando el presunto autor es un ascendiente.

Consideró muy especialmente que la actuación del Ministerio tutelar hubiera permitido abordar -de forma más específica- a la menor en el debate oral como también, al celebrarse la audiencia, e incluso peticionar, de ser posible y necesaria, la realización de la Cámara Gesell, circunstancia esta última donde la menor ya contaba con más de siete (7) años de edad. 

Entendió que en el contexto normativo nacional e internacional, así como jurisprudencial, se incumplió con la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, cuando la misma hubiera garantizado una representación reforzada y especializada en la niñez en el proceso penal.

Así, opinó que correspondía remitir las actuaciones al Tribunal de origen para que diera intervención a la Asesoría de Incapaces, a los fines que sea ese Ministerio quien tomase contacto directo e inmediato con la menor de edad y evaluara peticionar las medidas y nulidades que corresponda, en vista de lo cual no correspondía expedirse sobre los restantes planteos de la recurrente, en tanto existía una relación de dependencia con las presentaciones que pudiera articular la Asesoría de incapaces.

Por todo lo expuesto, el Procurador General opinó que la Suprema Corte de Justicia debía hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto con los alcances antes expuestos, debiéndose remitir las actuaciones al Tribunal de origen para que de intervención a la Asesoría de Incapaces.

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