El caso en análisis trata de una acción de amparo que la actora por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad, promovió contra el Estado Nacional (Ministerio de Salud) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentación y Tecnología (ANMAT), a fin de que se “ordene arbitrar los medios necesarios para la importación dentro del régimen de excepción, del producto Aceite de Cannabis Real Scientific Hemp Oil MAX 10 de 10.000 mg de CBD en 236 ML. El RSHO-MAX 10 (en adelante “HEMP”), en la cantidad requerida por los médicos tratantes del menor con motivo del diagnóstico de Epilepsia con trastorno del neurodesarrollo y la conducta”.
Entre sus fundamentos la actora afirmó que “contrariando la indicación médica y la justificación de la elección precitada, la ANMAT con fecha 6 de junio de 2021 deniega el permiso de importación individual y el acceso al producto al beneficiario, solo justificando en su acto administrativo, el hecho que el paciente es inicial y que en el país ya existe autorizada una alternativa terapéutica, el CONVUPIDIOL”.
A fin de preservar la Salud física y mental del menor, atento el riesgo creado por el referido rechazo por parte de la ANMAT, la actora también solicitó el dictado urgente de una “medida cautelar innovativa y autosatisfactiva, habida cuenta el estado de vulnerabilidad del Paciente, Menor y Discapacitado.
El juez de primera instancia rechazó la medida cautelar, argumentando que dicha medida solicitada “implica examinar aspectos que constituyen el objeto del litigio, circunstancia que se encuentra, en principio, vedada en este tipo de medidas”.
Contra esa decisión interpuso la parte actora recurso de apelación sosteniendo entre sus agravios que “es claro el apartamiento del juez del plexo normativo vigente, ya que lo interpreta erróneamente conculcando normativas superiores aplicables al caso, al afectar los derechos fundamentales del menor S.B.C., violándose derechos garantidos por la manda suprema como el debido proceso, la defensa en juicio, el de igualdad, el de salud y vida”. A lo que añade que existe una afectación manifiesta e ilegítima de los derechos reconocidos en favor del menor discapacitado, y que “la Ley 26.854 admite todas las mandas cautelares, cuando estén presentes cuestiones de salud relacionadas con sectores socialmente vulnerables”. Asimismo, señala que ”este permiso de importación, con carácter excepcional e individual, del Aceite de Cannabis Medicinal, para tratamiento de uso compasivo, está establecido por la Ley 27.350 y no se encuentra alcanzado por los supuestos facticos que contradigan su admisibilidad del permiso, atento la letra de la norma (art. 7) y la enfermedad del menor beneficiario”. Agravios que fueron replicados por el Estado Nacional -Ministerio de Salud- y la ANMAT. Asimismo, tomó intervención el Defensor Público Oficial, en representación del menor, y adhirió a los fundamentos expuestos en el recurso de apelación deducido por la actora.
A su turno, la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con la firma de los jueces Rodolfo Eduardo Facio y Clara María do Pico, admitió los agravios ofrecidos por la actora, revocó el pronunciamiento apelado y acogió la pretensión cautelar. Dispuso “devolver el expediente al Juzgado N.° 1 para que, previa caución juratoria ordene a la ANMAT que en el plazo de cinco (5) días hábiles administrativos, emita la autorización y todos los actos, disposiciones y recaudos formales, documentales y de cualquier otra naturaleza, de importación del medicamento identificado como “Aceite de Cannabis Real Scientific Hemp Oil Max 10 de 10.000 mg de CBD en 236ml”, con destino y aplicación al paciente S.B.C. en la cantidad de unidades que indicó la médica tratante, medida que tendrá vigencia hasta que se dicte la sentencia definitiva en el proceso principal (artículos 2º, inciso 2º, y 5º de la ley 26.854)”. Asimismo, resaltaron que “una conclusión distinta implicaría dejar desprovista de tutela a los derechos constitucionales y convencionales a la salud y a la vida, que esta etapa procesal preliminar impide desproteger”.
Sostuvieron los jueces que se encontraba configurada la verosimilitud del derecho en la tutela cautelar solicitada atento que se encuentra acreditado que el menor padece “la enfermedad de epilepsia con trastorno del neurodesarrollo y la conducta, su discapacidad”, y que la médica neuróloga tratante recetó un aceite de cannabis (HEMP) , “ cuya fabricación no se produce en la República Argentina y cuya composición no sería igual a la que contiene el producto que el Estado Nacional ofrece como alternativa terapéutica (Convupidiol)”.
Asimismo, señalaron que “como ha expresado la Corte Suprema, no puede pasar desapercibida, dada la interrelación que existe entre los requisitos de admisibilidad, la relevancia que en el marco de una medida cautelar como la que ahora se examina tiene el cuadro de salud que presenta el niño S.B.C., ni los daños irreparables que podrían producirse ´de mantenerse la situación de hecho existente hasta el dictado de la sentencia, habida cuenta del cuidado que los jueces deben poner en la consideración de las cuestiones sometidas a su conocimiento, en especial cuando el anticipo de jurisdicción solicitado tiende a remediar un agravio a la integridad de la persona, tutelada por la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad´ (art. 5.1 y arts. 10, 17 y 25, respectivamente; arg. Fallos: 320:1633, considerando 9°)” [Fallos: 334:1691]”.
Consideraron que “a mayor verosimilitud del derecho no cabe exigir tanta estrictez respecto del peligro en la demora y viceversa, cuanto mayor es ese peligro menor es el rigor en lo atinente a la verosimilitud, siempre que ambos requisitos se encuentren configurados”.
Como así sostuvieron que desde esa mirada, que pondera aspectos fácticos y normativos, “…cabe concluir se encuentra configurado el más alto grado de perjuicio actual, grave e irreparable, que habilita una tutela diferenciada merecedora de especial protección, en los términos de las previsiones contenidas en el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Sala II, causa “O., A. C.”, citada)”.
La jueza Liliana María Heiland no suscribió la decisión por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
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