La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín revocó la sentencia del Juzgado de Familia n° 1 departamental y, en consecuencia, rechazó la pretensión de restitución internacional incoada por la señora L. B. B. respecto de sus hijos B. G. y A. S. C. B. por lo que la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
La Suprema Corte de Justicia resolvió de conformidad con la dictaminado por el señor Procurador General, rechazar el recurso extraordinario interpuesto por la progenitora.
En efecto, el recurso no prosperó, en los términos que se propusieron. La Corte compartió, e hizo propios, los fundamentos y conclusiones del dictamen del representante del Ministerio Público de fecha 23 de noviembre de 2021.
El Tribunal sostuvo que, en el caso, no se avizoraba acreditada la ilicitud del traslado de los niños B. y A. por parte de su progenitor a nuestro país. Señaló que la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH 1980) y su par interamericana (C.I.R.I.M) solo imponen la obligación de restituir a los menores en aquellos casos en que se haya llevado a cabo un traslado o retención que deba ser considerado ilícito. La ilegalidad del traslado o retención, requisito esencial para la admisibilidad de toda solicitud de restitución, se erigió como un elemento jurídico, no fáctico.
En nuestro derecho se aceptó que la residencia habitual se presenta como una noción de hecho que, diferenciándose de los conceptos jurídicos de domicilio, simple residencia o habitación, conforma un término sociológico flexible que tiene en cuenta el lugar donde el menor posee efectivamente su centro de gravedad, su ubicación en el espacio como una situación de hecho que supone un apreciable grado de estabilidad y proyección de permanencia.
De este modo, la residencia habitual del niño, según lo afirmado por el fallo recurrido, no podía reflejar un significado exclusivamente cuantitativo, sino que el concepto se expandía e implicaba la definición del sitio en el que debía ser ubicado, de conformidad con la intención de quienes ejercían su custodia en términos convencionales, el centro de la presencia del menor, para lo cual también se debía atender a su entorno familiar y social, sus afectos, su posible asentamiento e integración en el determinado medio, con cierto grado de estabilidad y proyección de permanencia, debiéndose ponderar todos los elementos con el debido criterio de actualidad.
Así, en el caso, y tomando como norte dichos principios, la Corte coincidió con la conclusión a la que llegó el señor Procurador General, quien, luego de analizar las constancias de la causa, sostuvo que el traslado de los niños a la República Argentina no resultaba ilícito.
Los niños habían nacido en Argentina, transcurriendo aquí la mayor parte de su vida, y solo viajaron a Paraguay en el año 2019 con sus padres. Sin embargo, la madre de los niños regresó a la Argentina y al momento del viaje del padre con los niños a la Argentina llevaba aproximadamente un año viviendo en este país. Solo el progenitor se encontraba en Paraguay, y los niños vivían de hecho con sus abuelos maternos mientras el padre realizaba trabajo de peluquero a domicilio para poder sufragar su manutención. En este sentido, en una de las vistas de la Asesoría interviniente de fecha 12 de marzo se expresaba 'las especiales circunstancias de autos donde los niños no se encontraban bajo la custodia de ninguno de los progenitores con anterioridad al traslado, ya que de las presentaciones de ambos padres surge que estaban al cuidado de la abuela materna Sra. L. B. B. me llevan a considerar necesario contar con la contestación de exhortos y el oficio librado por VS a la autoridad Central para expedirme en definitiva'. En este contexto, la decisión de regresar al país con sus hijos no podía considerarse ilícito. Ninguno de los padres convivía con sus hijos, teniendo mayor contacto con ellos el padre. En Argentina estuvo viviendo la madre de los niños durante aproximadamente un año hasta el día mismo del traslado de los menores.
En suma, al no encontrarse debidamente acreditada la ilicitud del traslado, que -como se dijo- constituye un requisito esencial para la admisibilidad de toda solicitud de restitución (conf. arts. 1 y 3, Convención de la Haya Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 1 y 4, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores), se impuso la confirmación del rechazo de la restitución internacional reclamada respecto de B. G. y A. S. C. B. a la República del Paraguay.
Finalmente, el Tribunal agregó que había asistido a la audiencia realizada en esa Sede donde es cuchó a los niños y conoció sus deseos e inquietudes, quedando persuadido de que la solución propuesta no lucía contraria al interés superior de los niños. Recordó que dicho principio fue definido como "...el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso".
En ese sentido, indicó que también era sabido que la ley 26.061 enfatizaba en su texto que: "Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros" (art. 3 in fine, en un todo coherente con lo estipulado en los arts. 3, CDN; 4, ley 13.298 y 706, Cód. Civ. y Com.).
En igual sentido, el Tribunal bonaerense añadió que la Corte Suprema sostuvo que "...la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto [...] se prioriza el del niño.
Sustentó que, más recientemente, la Corte remarcó dichos conceptos al recordar "...la necesidad de resolver los asuntos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente. En ese contexto, ha señalado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran, incluido este Tribunal, y en reiteradas ocasiones ha destacado que ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad, aun frente al de sus progenitores.
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