Telecom Argentina S.A. presentó una demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) y el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) con el fin de declarar la nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020 por ser inconstitucional, violando varios artículos de la Constitución Nacional y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la Ley 26.032; anular las Resoluciones Nro. 1466 y 1467 del ENACOM, argumentando que fueron emitidas bajo competencias delegadas por el DNU impugnado y son nulas por vicios propios; y declarar la inconstitucionalidad del artículo 24 de la Ley 26.122. Telecom destacó que el Decreto limitaba su capacidad para fijar precios libremente y no preveía compensación económica ni indemnización por los daños causados por el congelamiento de precios y otras medidas, que consideró lesivas para sus derechos de propiedad, trabajo, comercio y libre contratación, reservándose el derecho de reclamar daños y perjuicios futuros.

En 2021, la Sala II de la Cámara resolvió a favor de Telecom Argentina S.A., revocando una decisión previa y concediendo la medida cautelar solicitada. Esta medida suspendió los efectos de los artículos 1 a 6 del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020, así como de las Resoluciones ENACOM 1466/2020 y 1467/2020, aplicables específicamente a la firma demandante. Posteriormente, el 17 de noviembre de 2023, el tribunal de primera instancia declaró la nulidad del DNU 690/2020 y de las mencionadas resoluciones de ENACOM, basándose en la violación de varios artículos constitucionales y de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En esa oportunidad, el tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad del DNU 690/2020, destacando que en su exposición de motivos se argumentó la emergencia sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19 y la necesidad urgente de proteger el acceso a servicios de tecnologías de la información y comunicación (TIC) para mitigar los efectos de la crisis. Se subrayó que, en este contexto, los servicios TIC eran fundamentales para garantizar el derecho a la educación, especialmente según lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, el tribunal concluyó que declarar una actividad económica como servicio público requería la aprobación de una ley formal por el Congreso, prohibiendo al Poder Ejecutivo Nacional utilizar un DNU para ese propósito.

También cuestionó la designación del ENACOM como Autoridad de Aplicación del DNU 690/2020 y la delegación de regular los precios de servicios TIC y otros por razones de interés público, así como la reglamentación del Prestación Básica Universal Obligatoria, argumentando que esta delegación "en blanco" vulneraba el principio de legalidad establecido en el artículo 76 de la Constitución Nacional al no establecer el marco ni el plazo para el ejercicio de dicha facultad.

En consecuencia, declaró la nulidad del DNU 690/2020 y de las Resoluciones ENACOM 1466/2020 y 1467/2020. El PEN y el ENACOM apelaron esta decisión el 27 de noviembre de 2023, presentando sus argumentos el 26 de diciembre de 2023, los cuales fueron respondidos por la parte actora el 14 y 19 de febrero de 2024, respectivamente.

El Fiscal en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal emitió su dictamen el 19 de abril de 2024, considerando que era innecesario decidir sobre la declaración de inconstitucionalidad solicitada porque el objeto del proceso se había vuelto abstracto, sin efectos jurídicos concretos entre las partes. No obstante, el 25 de abril de 2024, la parte actora pidió específicamente un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

En este contexto, la Cámara subrayó que, en consonancia con lo sostenido por el Alto Tribunal, aun cuando el cambio del marco fáctico o jurídico determine la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, de acuerdo a la jurisprudencia vigente, era adecuado emitir un fallo si persiste el interés de las partes en relación con los efectos legales ocurridos antes de cualquier cambio en los hechos o en el marco jurídico.

Por ello, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la anulación del DNU, imponiendo las costas del juicio a los apelantes. Para arribar a esa decisión recordó los requisitos constitucionales que habilitan al Poder Ejecutivo a emitir decretos de necesidad y urgencia, concluyendo que no se cumplían en este caso, así como que el Tribunal Supremo había subrayado recientemente que el Poder Ejecutivo solo puede ejercer facultades legislativas excepcionales bajo ciertas condiciones establecidas por la Constitución Nacional.

Argumentó que, aunque el decreto se fundamentó en la emergencia sanitaria, introdujo modificaciones de carácter permanente y no cumplió con el requisito de necesidad que justifique la omisión del trámite ordinario legislativo, dado que ambas cámaras del Congreso estaban sesionando. Además, cuestionó la urgencia de la medida al señalar que ya se habían implementado otras medidas con objetivos similares.

Afirmó que la declaración de una actividad como servicio público implica la exclusión inmediata de la misma del ámbito de libre actuación de los particulares, pasando a ser controlada estrictamente por el sector público. Por lo tanto, la consecuencia directa de esta declaración, que implica la restricción de derechos individuales, exige que sea realizada mediante una ley formal.

Expuso que el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 690/20 introdujo modificaciones permanentes en la Ley 27.078 al otorgar a los Servicios de las Tecnologías de la Información el carácter de servicio público esencial y estratégico en competencia, establecer que los precios de estos servicios esenciales y estratégicos, así como los vinculados al Servicio Universal y otros determinados por razones de interés público, serían regulados por el ENACOM y suspender cualquier aumento de precios o modificaciones desde el 31 de julio hasta el 31 de diciembre de 2020 por parte de los licenciatarios de servicios TIC.

El Tribunal destacó que según el art. 42 de la Constitución Nacional, la legislación para establecer los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional debe emanar exclusivamente del Congreso de la Nación. Esta limitación se debe a que la declaración de una actividad como servicio público implica restricciones significativas a las libertades individuales, la propiedad privada, y la libertad comercial e industrial. Por lo tanto, es competencia del Poder Legislativo decidir si una necesidad de interés general debe ser satisfecha mediante un servicio público, no del Ejecutivo.

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