La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró mal concedido el recurso extraordinario en el caso por no cumplir con el requisito de fundamentación autónoma. Sin perjuicio de ello, estimó conveniente formular algunas consideraciones a fin de esclarecer la materia objeto de estudio para futuros casos.

La causa se origina a partir de que la parte actora, cónyuge supérstite de un sujeto fallecido en el año 2020, solicita se le otorgue autorización judicial para continuar con un programa de fecundación asistida que había iniciado en vida de aquel, con material genético de su parte. En ese sentido, la accionante planteó que además de suscribir el consentimiento informado en la institución encargada, el causante otorgó mediante escritura pública un poder general amplio de administración y disposición en su favor, que incluía la autorización de utilizar su material genético las veces que fuera necesario.

La Cámara Nacional Civil de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada para utilizar en el tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge. Frente a tal decisión la actora dedujo recurso extraordinario, que le fue concedido por la cuestión federal planteada, por encontrarse en pugna derechos de raigambre constitucional.

La CSJN, en voto del Dr. Horacio Rosatti, entendió que los planteos de naturaleza federal invocados eran inatendibles, pues carecían de una argumentación suficiente y no lograban demostrar su relación con la materia objeto de litigio. Sin perjuicio de ello, estimó conveniente analizar algunas cuestiones a fin de ilustrar el tema para el futuro.

En ese sentido, en primer lugar, señaló que el material genético de una persona no pone en debate el derecho a la vida, ya que los gametos no constituyen personas físicas protegidas por el orden jurídico. Además, consideró que existe una norma específica que regula el tema por lo cual no hay un vacío normativo, y esta normativa prohíbe el consentimiento presunto o anticipado, ya que se exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento.

Para concluir, sintetizo que “1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas”.

Por su parte el Dr. Ricardo Lorenzetti, realizó un profundo análisis sobre el concepto de libertad, autonomía y voluntad procreacional. Entre otras cosas, agregó que el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas. En ese sentido, destacó que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, y con el fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva.

Además, agrego que la voluntad procreacional exige constatar claramente la voluntad actual de las personas aunque hubiesen ya otorgado su consentimiento anteriormente. En ese orden de ideas, sostuvo que no hay un derecho del gameto o del embrión, ya que de lo contrario podría suceder que se solicitara que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, lo que afectaría el derecho de decisión sobre su cuerpo.

Por último, señalo que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem pero que finalmente no fue incorporada. Por tal motivo, consideró que el Poder Judicial no puede sustituir la función del Congreso de la Nación poniendo en vigencia disposiciones no promulgadas, toda vez que implicaría “desconocer la arquitectura del sistema jurídico”.

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