La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia N.° 8 departamental por medio de la cual se rechazó el pedido de reintegro de hijo. También lo hizo la Sra. Asesora -Dra. Marisa Snaider- contra la resolución que rechazó el planteo de nulidad por ella efectuado.

En el caso de autos, en el que la actora había solicitado el reintegro de su hijo, el expediente tramitó en la etapa previa, se le dio intervención al equipo técnico del juzgado y, con el resultado del informe, se resolvió rechazar el pedido de reintegro. Al ser apelada la decisión se le dio intervención a la Asesoría, ordenando la vista por primera vez.

La Cámara entendió que debía analizar primero si la ausencia de la intervención de la Asesoría en la instancia generó una vulneración de derechos al niño. En ese sentido, señaló que el art. 103 del Código Civil y Comercial determina los supuestos de actuación del Ministerio Público, entre ellos, los casos en que se encuentran involucrados intereses de las personas menores de edad, pudiendo intervenir de manera principal o complementaria. Es principal cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida y su falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.

De tal forma, los magistrados observaron que el acto jurídico realizado sin la intervención del Ministerio Público podría haber causado un perjuicio al niño, niña o adolescente, pues se lo había dejado en estado de indefensión o desprotección.

Recordó el Trubunal que la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció a los Asesores como garantía procesal esencial al debido proceso, reforzado o profundizado en el caso de niños y niñas "por las condiciones especiales en las que se encuentran (...) requiriendo la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías" (conf. Caso Furlán vs. Argentina).

También citó las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad, entre los que se encuentran los niños, niñas y adolescentes, y la obligación que recae sobre el sistema judicial de ser un instrumento para la defensa efectiva de sus derechos.

Trajo a colación lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La omisión de dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerza la representación promiscua, respecto de resoluciones que comprometen en forma directa los intereses de un menor, importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho Ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional, sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones”.

También se refirió a lo sostenido por el Máximo Tribunal provincial: "...aunque se admita que, en principio, las funciones del Asesor de Incapaces son fundamentalmente de asistencia y contralor conforme ciertas normas legales, no puede negarse que el art. 59 del Código Civil (hoy art. 103 CCyC) le confiere el carácter de representante promiscuo y de parte legitima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que los incapaces demanden o sean demandados, todo ello bajo pena de nulidad. Asimismo, agregó que en todo supuesto judicial donde la intervención del Asesor de Incapaces sea necesaria para la adecuada defensa de los intereses de los menores debe admitirse su actuación, sea de mera asistencia o de representación y, con mayor razón si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha por los representantes legales o de complementar ésta en la forma que se considere adecuada"

En virtud de todo lo expuesto, los magistrados observaron que no solo no se dio debida y oportuna intervención a la Sra. Asesora, sino que además no se cumplió con la garantía del derecho a ser oído del niño por parte del magistrado, derecho cuyo ejercicio no se suple con la participación del equipo interdisciplinario sin la presencia del juez. Por todo ello, entendieron que se incumplió con el debido proceso y el derecho de defensa del niño V.; circunstancias éstas que no pueden ser validadas con una intervención posterior o tardía de la titular del Ministerio Tutelar.

En consecuencia, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora declaró la nulidad de la resolución apelada por la Sra. Asesora interviniente, así como de todos los actos procesales a partir de la intervención del perito psicólogo, es decir, de todos los pasos procesales y resoluciones posteriores a una fecha que se especificó. En virtud de la nulidad declarada, el tribunal sostuvo que no correspondía dar tratamiento al recurso de apelación interpuesto por la actora.