En el marco del recurso de inaplicabilidad interpuesto por la progenitora de los niños, patrocinada por la defensa oficial, concedido en virtud del recurso de queja incoado ante la Corte, el Procurador General se pronunció a favor de la procedencia del mencionado remedio extraordinario.

Remarcó que, de conformidad con inveterada doctrina de la Suprema Corte, tanto el análisis sobre la determinación de la existencia de la situación de abandono de un menor como la apreciación de las circunstancias para determinar la custodia y el régimen de comunicación de los menores en función del interés de éstos y de la idoneidad de los padres, constituyen una cuestión de hecho que permite su revisión en la instancia extraordinaria sólo si se acredita la existencia de absurdo. 

Desde esa atalaya, consideró que en autos se ha logrado demostrar el vicio de absurdidad endilgado por carecer la decisión impugnada de motivación suficiente. Ello, en tanto el razonamiento efectuado en el fallo en crisis omitió el tratamiento puntual y concreto de la cuestión a decidir: la impugnación de la decisión que dispuso el cese de la visitas que venían desarrollándose de manera ininterrumpida desde el mes de octubre del año 2016, momento en el que se dispuso el alojamiento de los niños en el Htal. Noel Sbarra.

Expresó así CONTE-GRAND que la genérica remisión a las constancias de la causa efectuada por la alzada departamental no reflejaba una respuesta adecuada a los delicados derechos en juego.

Resaltó que la preservación del vínculo de comunicación de los niños con sus progenitores integra el ámbito de protección garantizado por los derechos de los niños a la vida familiar, a la identidad y a su integridad personal y que la CIDH, en el caso “Fornerón vs. Argentina” (2012) condenó al Estado argentino por violación de los derechos a las garantías y a la protección judicial, a la protección de la familia y a la protección de los derechos del niño en virtud de una serie de consideraciones entre las que se destaca la falta de establecimiento de un régimen de visitas a favor del señor Fornerón en el marco de un proceso de guarda judicial y posterior adopción Remarcó que en consonancia con ello, y con las pautas desarrolladas por la jurisprudencia vernácula en la materia, el Código Civil y Comercial incorporó la facultad judicial para decidir, incluso con posterioridad al dictado de la declaración de situación adoptabilidad -es decir, durante el juicio de adopción en sentido estricto-, la subsistencia de los vínculos con uno o varios parientes de la familia de origen en el supuesto de la adopción plena y/o la creación de vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en el caso de la adopción simple, de conformidad con las circunstancias fácticas y atendiendo al mejor interés del niño (arts. 595, 607, 621 y ccs., C.C.y C., ley 26061 y dec. 415/2006, ley 13298 dec. 300/2005 y modificatorias).

También resaltó que la función jurisdiccional en esta clase de procesos–gobernados por los principios de inmediación, flexibilidad probatoria y oficiosidad- se encuentra encaminada a determinar de manera actual y concreta la solución que mejor se compatibilice con el principio del interés superior del niño (arts. 706, 707, 709, 710 y ccs. C. C. y C.).

Consecuentemente, enfatizó, en el desenvolvimiento de su ministerio - eminentemente práctico - los jueces están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales. De ello se sigue que la determinación de ese mejor interés, hará necesaria la intervención de especialistas, quienes han de trasmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad. Y, al hacerlo le suministrarán elementos para la formación de su convencimiento, con relación a temas cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurídica; a esa evaluación interdisciplinaria, agregó, correspondía sumar, la escucha del niño. 

Bajados estos lineamientos al caso concreto, el Procurador ponderó que la alzada confirmó la decisión de interrumpir las visitas por considerar que "se encuentra acreditada la imposibilidad de la progenitora de ubicarse en el rol que en la emergencia le toca desempeñar y las gravosas consecuencias que esto le provoca a los niños”. 

Sin embargo, hizo notar el titular del Ministerio Público provincial, el objeto de impugnación por parte de la quejosa se centró en considerar la arbitrariedad de la decisión que ordenó el cese de las visitas por carecer por completo de respaldo probatorio.

En efecto; del análisis de los elementos de la causa, era dable observar que más allá de las vicisitudes acreditadas y del tiempo consumido en el trámite de la solicitud de "visitas", no existía en autos ningún informe interdisciplinario destinado a evaluar el desarrollo ni el impacto de la continuidad o interrupción de las mismas en la integridad psico-fisica de los niños.

También relevó que no se había dado cumplimiento con la garantía que exige la adopción, de medidas para tomar contacto personal y directo con los niños con carácter previo a decidir sobre una cuestión que los afecte. De tal suerte, concluyó a partir de un análisis de los elementos de juicio, que la decisión cuestionada fue tomada sin contar con los elementos necesarios para su prudente determinación. Y propició hacer lugar al remedio impetrado.

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