Por Stéphanie Renard, profesora titular HDR en derecho público – Universidad Bretaña Sud

Publicado en Revista de Derechos y Libertades Fundamentales, Francia

RDLF, chron. N.10

(traducción libre por Magíster María José Rodríguez)

Desde hace un mes, Francia descubre no sin estupor, la suma de las libertades fundamentales susceptibles de ser limitadas con fundamento en la urgencia sanitaria y para la protección de la salud pública. 

En este nivel, el examen de la urgencia de un proyecto de ley instituyendo un nuevo régimen de excepción, designado “estado de urgencia sanitaria”, presenta al menos el mérito de introducir en el código de la salud pública, una lista más o menos precisa de las medidas a la disposición de las autoridades policiales

La vigilancia queda en alerta. Pues sería erróneo creer que una lista agota el arsenal de las medidas que pueden ser ordenadas, a título colectivo o individual, sobre toda o una parte del territorio francés. Si bien se introducen nuevas disposiciones de excepción, el texto no altera el dispositivo actualmente en vigor, toda vez que parece revisar el campo de aplicación temporal[1]. El párrafo 1.º del artículo L. 3131-1 del código de la salud pública, ahora bien conocido, tiene más que nunca actualidad: «En caso de amenaza sanitaria grave que demande medidas de urgencia, notablemente en caso de amenaza de epidemia, el ministro encargado de la salud puede, por resolución motivada prescribir por el interés de la salud pública toda medida proporcionada a los riesgos corrientes y apropiados a las circunstancias de tiempo y lugar a fin de prevenir y de limitar las consecuencias  de las amenazas posibles sobre la salud de la población».

«Toda medida». Es una expresión extraordinariamente amplia, señalaba Didier Truchet en 2007. «La lista de los derechos y libertades potencialmente afectados es impresionante, y casi sin límite!»[2]

La «guerra»[3] librada por los poderes públicos contra este «enemigo invisible»[4] que es el Covid-19 lo ha confirmado: libertad de reunión, libertad de emprender, libertad de ir y venir, derecho de llevar una vida familiar normal, derecho a la instrucción, etc., numerosas libertades han sido ya tocadas. Una atención particular debe ahora ser acordada a los derechos  a la protección de la salud, y a la libre disposición de sí mismo que podrían ser el corazón de las próximas batallas. 

El derecho a la protección de la salud, consagrado como derecho fundamental por la ley n.º 2002-303 del 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud, es definido en el artículo L. 1110-1 del código de la salud pública «Implementación por todos los medios disponibles en beneficio de toda persona»[5], él engloba el acceso de cada uno a la prevención así como a aquellos « cuidados necesitados por su estado de salud» y a «la mejor seguridad sanitaria posible».

Esta exigencia de seguridad sanitaria, entendida como un imperativo de seguridad para la salud de las personas[6], funda notablemente la policía del medicamento, la cual subordina la autorización de la puesta en el mercado de una especialidad farmacéutica o de todo otro medicamento a una estricta evaluación de la relación riesgos-beneficios [7].

Surge sin embargo del artículo L. 3131-3 del código de la salud pública que la urgencia sanitaria permite al ministro de la Salud, derogar reglas normales de seguridad sanitaria y decidir, sea la prescripción de un medicamento «fuera de las indicaciones terapéuticas o de las condiciones normales de utilización previstas por su autorización de puesta en el mercado o su autorización temporaria de utilización», sea de la administración «de un medicamento que no es objeto de ninguna de estas autorizaciones». Estas derogaciones singulares pueden ser recomendadas por el ministro, él puede también exigirlas, no obstante la libertad terapéutica de los médicos.

En los dos casos, los profesionales de la salud son excluidos de toda responsabilidad por la reparación de los daños que resulten de sus prescripciones, bajo la condición sin embargo de que «su intervención [haya sido] justificada como necesaria por la existencia de una amenaza sanitaria grave». 

La misma exoneración de responsabilidad está prevista por el fabricante del producto quien «no puede más ser considerado responsable de los daños resultantes de la utilización de un medicamento fuera de las indicaciones terapéuticas o de las condiciones normales de utilización previstas por su autorización de puesta en el mercado o su autorización temporaria de de utilización, o bien la de un medicamento que no siendo objeto de ninguna de estas  autorizaciones, cuando esta utilización ha sido recomendada o exigida por el ministro encargado de la salud en aplicación del artículo L. 3131-1.» En realidad estos daños no comprometen más la responsabilidad del Estado, autor de las decisiones de empleo derogatorio. No sin lógica, su reparación se excluye con sustento en la solidaridad nacional. 

De acuerdo con los artículos L. 3131-4 y L. 3131-5 del código de la salud pública, es pues la Oficina nacional de indemnización de los accidentes médicos, la que por la vía de un fondo de financiamiento específico, asegura la reparación integral de los accidentes médicos, afecciones iatrógenas e infecciones nosocomiales resultantes de medidas adoptadas con fundamento en la policía de la urgencia sanitaria (y pronto del estado de urgencia sanitaria)[8].

Este régimen asegurador se extiende a la reparación de los daños que resultan de las medidas restrictivas del derecho respecto de la integridad física y de la libertad corporal.

El derecho de respeto a la integridad física, inseparable de la libre disposición de sí mismo, supone, se sabe, que toda persona puede rehusar un tratamiento o un cuidado necesario para su sobrevivencia[9]. 

Este derecho que no es absoluto, debe sin embargo ser conciliado con los imperativos de la salud pública que, en ciertos casos, pueden conducir a verdaderas «obligaciones a la salud »[10] destinadas a impedir o a hacer cesar un peligro para la colectividad.

Mismo en tiempos ordinarios, el orden público sanitario funda un cierto número de medidas profilácticas que implican una limitación al derecho de disponer de su cuerpo: pruebas, vacunaciones o tratamientos constrictivos que, según el Consejo de Estado, solo tienen por efecto «efectuar una restricción moderada de los principios de inviolabilidad y de integridad del cuerpo humano».[11].

Es necesario considerar que la policía de la urgencia sanitaria otorga al ministro la posibilidad de imponer estas obligaciones, sea a título individual o colectivo. Pues ciertamente cabe entender que «toda medida» que puede ordenar el ministro encargado de la Salud, alcanza inclusive, a  restringir «la libertad que se tiene de no cuidarse »[12].

Para que tales medidas puedan ser ordenadas, falta todavía que ellas sean científicamente fundadas por una ventaja real aportada a la seguridad colectiva.

También deben ellas ser «proporcionadas a los riesgos corridos y apropiadas a las circunstancias de tiempo y de lugar», fórmula que, parece, reenvía al triple test de proporcionalidad al que son sometidas las decisiones de policía administrativa.

La amplitud de la crisis sanitaria que atravesamos, las convierte sin embargo no solo en posibles sino, también, en probables, sea en un futuro próximo para la «erradicación de la epidemia»[13] o en un futuro más lejano «para asegurar la desaparición durable de la situación»[14]. Ellas, más que la lucha contra las enfermedades y los flagelos calamitosos, constituyen un ámbito propicio para asimilar la mesura a la eficacia de la policía sanitaria, a fortiori, en un contexto de crisis.

Esta confusión entre necesidad y eficacia de la acción aparece notablemente en los trabajos preparatorios de la ley n.º 2004-806 del 9 de agosto 2004 en tanto refiere a « la exigencia de la necesaria proporcionalidad de las medidas de policía [sanitaria]» ha podido ser comparada a «la evaluación de la razón beneficios/riesgos» aplicada por ejemplo, en el campo del medicamento[15]. Sin embargo, existen diferencias fundamentales entre estos dos métodos de análisis, la relación beneficios/riesgos ignora totalmente la cuestión de las libertades y pone el acento sobre la eficacia práctica y los resultados del dispositivo. Esta metodología, enteramente dedicada a la seguridad sanitaria, funda en efecto, el análisis de los aspectos positivos y negativos de la acción por referencia a un valor único: la seguridad que en el campo de la salud, corresponde a un objetivo de eliminación de riesgos.

Es pues únicamente en vista de los intereses de la seguridad, y no en vista de los sacrificios consentidos por las libertades que se aprecia la necesidad de la decisión en la inteligencia que «si una enfermedad puede ser combatida gracias a una reglamentación, hay que dictar esta sin demora»[16]. En tal esquema, el fin (la salud pública) prima claramente sobre los medios (la restricción aplicada a las libertades). Se impone entonces la cuestión de saber qué queda de la proporcionalidad.

Notas

[1] Sin que se comprenda todavía muy bien su articulación con el estado de urgencia sanitaria. Según los trabajos preparatorios, la policía de la urgencia sanitaria tendría vocación de ejecutarse entre y en aval del estado de urgencia sanitaria, es decir, colacionando las palabras del Consejo de Estado francés, antes y después de la «catástrofe sanitaria», dentro de una lógica de graduación. Todavía algunas medidas, actualmente accesibles al ministro de la Salud, no han sido tomadas por la lista contenida en el proyecto. Pero, al ser el texto sobre este punto tan oscuro y ambiguo, ¿la declaración del estado de urgencia, no implicaría una transferencia de estos poderes al Primer ministro?

[2] D. Truchet, «La urgencia sanitaria», RDS 2007, p. 411.

[3] E. Macron, Mensaje a los franceses del 16 marzo 2020 (https://www.elysee.fr/emmanuel-macron/2020/03/16/adresse-aux-francais-covid19).

[4] La expresión es, sin duda, tomada de Carlo M. Cipolla: Contra un enemigo invisible. Epidemias y estructuras sanitarias en la Italia del Renacimiento en el siglo XVII, Balland, 1992, p 357.

[5] CSP, art. L1110-1: «El derecho fundamental a la protección de la salud debe ser implementado por todos los medios disponibles en beneficio de toda persona. Los profesionales, los establecimientos y redes de salud, los organismos de seguro contra enfermedades o todos los otros organismos que participan a la prevención y a los cuidados, y las autoridades sanitarias que contribuyen con los usuarios a desarrollar la prevención, garantizar el acceso igualitario de cada persona a los cuidados necesitados por su estado de salud y asegurar la continuidad de los cuidados y la mejor seguridad sanitaria posible.»

[6] Ver not. D. Tabuteau, La Seguridad sanitaria, 1.º ed., Berger-Levrault, 1994, 152 p. y S. Renard, El orden público sanitario. Estudio de derecho público interno, Th. Rennes 1, 2008 (HAL: https://hal.archives-ouvertes.fr/tel-01525379/document).

[7] CSP, art. L. 5121-1 y s.

[8] Este texto ha notablemente fundado la indemnización de los daños causados por la vacunación contra la gripe A/H1N1 en la cual la campaña había sido lanzada en el marco de la policía de la urgencia sanitaria. Su implementación ha suscitado un contencioso que, poco abundante, ha sin embargo permitido de trazar sus contornos: CE, 27 mayo 2016, n.º 391149, AJDA 2016, p. 1096.

[9] C. civ., art. 16 y CSP, art. L. 1111-4.

[10]J.-M. Auby, «La obligación a la salud », Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bordeaux, Serie jurídica, 1955, n.º 1, p. 7-19.

[11] CE, 26 nov. 2001, ALIS y a.,n.º 222741, 223639, 224342, 224358, 224384 y  224428, RFDA 2002, p. 65, concl. S. Boissard; RDSS 2002, p. 471, comentado por J.S. Cayla; Jurisprudencia de la salud 2001-2002, p. 64.

[12] D. Truchet, «La urgencia sanitaria», loc. cit.

[13] Ellas serían entonces impuestas bajo el estado de urgencia sanitaria, en aplicación del artículo L. 3131-23 nuevo del código de la salud pública.

[14] Según el texto actualmente discutido, esta decisión volvería al ministro encargado de la Salud en aplicación del artículo L. 3131-1 modificado del código de la salud pública: «El ministro puede igualmente tomar tales medidas luego del fin del Estado de urgencia sanitaria previsto en el capítulo I bis del presente título , con el fin de asegurar la desaparición durable de la situación de crisis sanitaria» (versión adoptada por la comisión de las leyes de la Asamblea nacional el 21 marzo de 2020).

[15] J.-M. Dubernard, Informe n.º 1092 sobre el proyecto de ley n.º 877 relativo a la política de salud pública, presentado en nombre de la comisión de asuntos culturales, familiares y sociales de la Asamblea nacional, 25 sept. 2003 (XII legislatura), JOAN (doc. anexos), 2.º parte: «Estas medidas deben ser «proporcionadas a los riesgos corridos». Es de resaltar que la exigencia de la necesaria proporcionalidad de las medidas de policía ha sido establecida por una sentencia del Consejo de Estado de 1933. Como lo indicaba entonces el comisario del gobierno siguiendo una fórmula usualmente adoptada, «la libertad es la regla, la restricción de policía, la excepción.» Desde un punto de vista de salud pública, esta noción de proporcionalidad próxima de la evaluación de la relación beneficios/riesgos, es con frecuencia utilizada en materia de reglamentación de salud pública, notablemente en el ámbito de evaluación de los medicamentos. En la especie, ella podría conducir al ministro, en caso de un ataque bioterrorista, a recomendar la prescripción de un medicamento a gran escala, por ejemplo, un cierto tipo de antibióticos».