La demandada interpuso recurso de apelación contra la resolución mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, que ordenó a la AFIP-DGI que se abstenga de efectuar y/o admitir descuentos y/o retenciones por impuesto a las ganancias en el haber previsional de una jubilada de 86 años con graves problemas de salud, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa principal, en la que la anciana plantea acción de amparo contra AFIP-DGI a fin de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los arts. 23, inciso c); 79 c); 81 y 90 de la Ley de impuestos a las ganancias N.° 20.628 y, en consecuencia, se ordene la inmediata detención de las retenciones efectuadas en su haber en concepto de impuesto a las ganancias.

Se agravió la AFIP y alegó que el fallo apelado omitió considerar la aplicación de la Ley N.° 26.854. En tal sentido, señaló que no se fijó límite temporal para la aplicación de la medida cautelar, en abierta violación al artículo 5º, que establece un plazo máximo de 3 meses para la vigencia de la cautela

La Cámara confirmó la resolución recurrida respecto a la tutela anticipada proveniente de la medida cautelar, remarcó que estaba acreditada la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que en el caso puntual de autos estos requisitos surgen acreditados prima facie al considerar que la actora tiene 86 años, y problemas de salud. Para este tribunal, el contexto señalado denota la urgencia y excepcionalidad del caso, y justifica el anticipo de la tutela judicial. En mérito a lo expuesto y a lo que ha sido materia específica de agravio, corresponde confirmar la medida cautelar solicitada, y diferir el tratamiento de las costas hasta el dictado de la sentencia de fondo.

En relación a la aplicación de los artículos 4º (inciso 2) y 5º de la Ley N.° 26.854 referida a las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional, invocado por la recurrente, la Dra Vidal recordó que el mismo artículo 4 establece que podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2º, inc. 2, esto es, en los que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria, lo que resulta de aplicación a esta causa por cuestionarse la retención del impuesto a las ganancias en los haberes jubilatorios. Y el artículo 5º que se relaciona con la vigencia temporal de la medida provisional ordenada, no procede el plazo cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2º inc. 2, como el presente caso. En virtud de todo lo expuesto, corresponde rechazar la apelación en este punto.

El Dr. Toledo, en su voto, agregó que corresponde en el caso, la aplicación de los lineamientos establecidos en el precedente de la CSJN “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad. En el citado pronunciamiento, el voto mayoritario declaró la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la Ley N.° 20.628, texto según leyes N.° 27.346 y N.° 27.430, al revisar la situación de una jubilada de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos.

El Máximo Tribunal en el caso citado, tras recordar el alcance de los principios de igualdad y de razonabilidad en materia tributaria, destacó en lo sustancial la naturaleza eminentemente social del reclamo efectuado, que encuentra amplísimo justificativo en el reconocimiento de los derechos de la ancianidad receptados por la Constitución Nacional y que el envejecimiento y la discapacidad —los motivos más comunes por los que se accede al status de jubilado— son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales. Por ello, las circunstancias y condicionantes de esta etapa del ciclo vital han sido motivo de regulación internacional, generando instrumentos jurídicos específicos de relevancia para la causa que se analiza. La sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido. La falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja.

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