La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia que había ordenado la anotación de una niña como hija de un matrimonio de personas del mismo sexo, declarando que la menor no era hija de la mujer gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento.

Contra dicho pronunciamiento se agravió el Ministerio Público Fiscal por considerar que se apartaba de las normas filiatorias que rigen el caso, sin que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad.

En la especie, los Sres. R. R. F. y D. H. R. interpusieron acción de filiación contra la Sra. M. A. G. P., respecto de la hija H. M. F. para que se la desplazara  de su estado de madre, ordenándose la rectificación de la partida con la verdadera identidad de la menor. Expusieron que la niña había nacido en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y que la accionada había actuado como mujer gestante, sin voluntad de ser madre.

Refirieron que M., quien trabajaba para ellos, les había ofrecido “motu propio” de manera libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre el hijo de ellos. Señalaron que aceptada la propuesta, concurrieron al Instituto Médico Halitus en el que se llevó adelante un proceso de útero portador. Ello se logró con el material genético masculino que aportaron los actores y mediante ovodonación.

Nacida la niña el 17/10/2016 se pudo constatar, con el ADN realizado en la Fundación Favaloro, el vínculo biológico con R. F., quien concurrió junto con la gestante a realizar la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con la finalidad de que la niña tuviera su partida y su DNI., hasta tanto D. pudiera alcanzar judicialmente su condición de progenitor. Así la niña fue inscripta en el citado organismo consignándose, como madre, a M. A. G. P. y como padre a R. R. F. Exponen, también, que tal ADN excluyó el vínculo biológico de H. con M. A. y con D. R.

Remarcaron los accionantes que M. no tuvo voluntad procreativa sino la de ser una mujer portadora, quedando ello plasmado en los consentimientos informados que, previa y libremente, fueran celebrados ante escribano público, mientras que los accionantes alegaron ser sus progenitores por haber exteriorizado en aquel documento su voluntad procreacional, habiendo asumido la responsabilidad parental desde el nacimiento de H. De consiguiente,  solicitaron que se admitiera el desplazamiento del estado de madre de la subrogante y que se les otorgara una nueva partida en la que constase la realidad biológica de la menor de edad con los datos de los actores como padres.

La Cámara Civil consideró que no podía avalarse el modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre; sostuvo que en el actual régimen jurídico cabía  considerar a la gestante, en el supuesto de marras, como madre de la menor con independencia del aporte que pudiera haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno. 

De allí que, mientras el legislador no autorizara otra consecuencia jurídica, interpretó que no correspondía apartarse de la ley en tanto esta atribuye la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y de la ausencia de voluntad procreacional que pudiera  haber mediado de parte de la gestante.

Los integrantes del tribunal recordaron que la actual redacción del artículo 562 imponía concluir que la figura no está admitida, y que ello guardaba coherencia con los términos que emergían  del artículo 17 del CCCN que prohíbe contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo. 

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