Medida cautelar autónoma. Suspensión de los efectos del Decreto N.º 690/20. Declaración de los servicios de acceso a internet, de televisión por cable y a la telefonía móvil como servicio público. Derecho de propiedad. Violación del régimen de libre competencia de mercado.

Juzgado de feria de primera instancia en lo contencioso administrativo federal, “Telecom Argentina SA c/ EN-ENACOM y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, 28 de enero de 2021

La empresa Telecom Argentina S.A solicitó el dictado de una medida cautelar contra el Poder Ejecutivo Nacional y el Ente Nacional de Comunicaciones (en adelante ENACOM), disponiendo la suspensión de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto de Necesidad y Urgencia N.º 690/20, en tanto consideró que estos resultaban nulos de nulidad absoluta por violar los artículos 14, 17, 19, 28, 31, 32, 33, 42, 75 inciso 22, 76 y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional y lo establecido en el artículo 30 de la Convención IDH.  

Sostuvo que el decreto, dictado en los términos del artículo 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, afectaba de manera palmaria sus derechos constitucionales a la propiedad, la libertad de prensa, a ejercer libremente el comercio y toda actividad lícita, a la seguridad jurídica y al principio de razonabilidad de las leyes (arts. 14, 17, 28 y 42 de la CN), sin que existiera ninguna razón de necesidad y urgencia que justificara eludir el proceso legislativo. 

Afirmó que el PEN al declarar servicio público a los servicios de acceso a internet, de televisión por cable y a la telefonía móvil transformó  sus precios, que eran fijados de un modo completamente libre y en competencia, a precios regulados (tarifas); y que al disponer la suspensión de todo aumento o modificación de los mismos hasta el 31/12/2020 y establecer la obligación de cumplir con una prestación básica universal no prevista en el régimen legal al amparo del cual obtuvo sus licencias, procedió a confiscar su derecho de propiedad, declarándose ilegítimamente titular de una actividad que integraba su esfera privada y que ejercía bajo un régimen de libre competencia de mercado, transformándola en una actividad pública y sujetándola a su control absoluto. 

En una posterior ampliación de medida cautelar, la actora solicitó la suspensión de las Resoluciones ENACOM N.º 1466/2020 y N.º 1467/2020, en tanto sostuvo que estos actos resultaban nulos de nulidad absoluta e insanable por contravenir las normas invocadas para su dictado (art. 48 de la Ley N.º  27.078), agravando el daño infringido por el Decreto N.º 690/2020 y violando los artículos 14, 17, 19, 28, 31, 32, 33, 42, 75, inc. 22, 76 y 99, inc. 3 de la Constitución Nacional y lo establecido en el artículo 30 de la Convención IDH, imponiéndole cargas que demandaban un esfuerzo económico excepcional sin compensación de ninguna especie.

Por su parte, el Estado Nacional al contestar el informe previsto en el artículo 4.º de la Ley N.º 26.854, solicitó el rechazo de la cautela solicitada. Afirmó que el Decreto N.º 690/20 resultaba plenamente constitucional, tanto en lo atinente a su carácter de norma de necesidad y urgencia como en cuanto al contenido de su regulación. 

Señaló que la norma tenía por objeto posibilitar el acceso a la totalidad de los habitantes a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad y que no resultaba casual que dichas medidas se hubieran  implementado en el marco de una pandemia de público conocimiento, lo que remarcaba la importancia del acceso a dichos servicios, ante la limitación que imponía la nueva modalidad de llevar a cabo todas las actividades de la vida cotidiana. 

Señaló que el acceso a los servicios TIC para los sectores más vulnerables devenía el eje central sobre el que debía girar la regulación, procurando establecer un servicio de calidad con prestaciones básicas a un precio justo al cual pudiera acceder un universo de personas humanas en situaciones económicas desfavorables.

En cuanto a la suspensión del incremento de precios, aclaró que las prestadoras fijan sus precios, los que deben ser justos y razonables y que la suspensión de aumentos sólo tenía  lugar en el marco de emergencia fijada por el Decreto N.º 260/20 y hasta la fecha en él fijada. Indicó que el Estado Nacional incorporó los servicios públicos mediante el dictado del DNU N.º 690/20, debido a que la situación de urgencia y necesidad y el contexto de pandemia imperante, hicieron imposible seguir el trámite normal para la sanción de las leyes, y recalcó que el 03/09/2020, el Honorable Senado de la Nación declaró su validez. 

Manifestó que los bienes afectados a la prestación del servicio no pasaban  a conformar el patrimonio del Estado Nacional, por lo que no existía confiscatoriedad y que la caracterización como servicio público no conllevaba la obligatoriedad de efectuar mayores inversiones a las que hubieran sido comprometidas al momento de obtener la autorización para operar en el espectro radioeléctrico.  

Por su parte, el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) contestó el informe de ley y solicitó el rechazo de la cautela solicitada. 

El magistrado en la intervención que le cupo, observó que el Honorable Senado de la Nación por conducto de la Resolución N.º 95/2020 determinó la validez del Decreto del Poder Ejecutivo nacional N.° 690, de fecha 21 de agosto del año 2020 (v. art. 1.º). 

Estimó que habiendo sido ratificado el reglamento cuestionado por la Cámara Alta, no podía tenerse por acreditada la verosimilitud del derecho invocada por la accionante. 

Ello, por cuanto no resultaba, en el estado larval en el que el proceso se encontraba, adecuado analizar durante cuánto tiempo un decreto de necesidad y urgencia puede y debe estar sometido a tratamiento parlamentario, ni tampoco analizar la vigencia del decreto una vez ratificado por la Comisión Bicameral Permanente y, en el caso, por  el Honorable Senado de la Nación; quedando solamente pendiente la aprobación o rechazo de la Honorable Cámara de Diputados. Refirió que la verosimilitud del derecho debía  surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculaban a las partes, cuya naturaleza y extensión deberían ser  dilucidadas con posterioridad. 

Resaltó que no debía confundirse la tutela cautelar con la declaración del derecho en el proceso principal. Ello así, ya que las providencias cautelares no constituían un fin en sí mismas, sino que estaban ineludiblemente preordenadas a una ulterior sentencia definitiva, a la que quedaba deferido el restablecimiento de un modo definitivo de la observancia del derecho.

En esa instancia, resaltó, debería  determinarse qué aspectos serían, eventualmente, materia de consideración y juzgamiento en la sentencia definitiva a dictarse en el proceso de conocimiento que la actora, según puntualizó, promovería, con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad de las normas que impugnaba.

En cuanto al peligro en la demora alegado, destacó que tampoco se configuraba; ello,  toda vez que la actora, más allá de sus manifestaciones, no había estimado cuál sería la incidencia económica concreta que el congelamiento de precios, los aumentos fijados o el valor del Servicio Básico Obligatorio producían en su economía, de manera tal de acreditar que la denegación de la medida cautelar le causaría un gravamen que difícilmente podría revertirse en el supuesto de que la sentencia final de la causa admitiese su pretensión.

Recordó que el fin de las medidas cautelares es evitar que durante el tiempo en que tramita el proceso principal, su objeto pueda verse frustrado; y que por tal motivo, resultaba relevante que quien pretendía  su dictado, acreditara el peligro de la pérdida del derecho que intentaba proteger. Con respecto al planteo de inconstitucionalidad de los artículos 5, 6, 10, 13 inc. 3º, 14, 15 y 16 de la Ley Nº 26.854, señaló que atento a la conclusión expuesta, su tratamiento devenía insustancial. 

De consiguiente, concluyó que toda vez que la viabilidad de una medida cautelar exigía la presencia tanto de la verosimilitud del derecho como del peligro en la demora y que la ausencia de cualquiera de ellos, impedía su otorgamiento (conf. Sala V, in re, “Mobil Argentina SA C/ ENAFIP-DGI s/ Inc. de Medida Cautelar”, del 26/02/2016), correspondía  rechazar la medida cautelar solicitada por Telecom Argentina S.A. 

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