El presente caso se originó con el envío, a través de la red social Facebook y mediante mensaje privado por el messenger, que el imputado hizo de una imagen en la que se observa una niña desnuda dormida, de entre 12 y 13 años de edad.

El Juzgado de Garantías interviniente rechazó la oposición de la defensa y elevó la causa a juicio respecto del imputado, en orden al delito de facilitación y/o distribución de representación de menores de 18 años de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales en los términos del art. 128 primera parte C.P. Dicha resolución fue apelada por la Defensa.

Por su parte, la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Azul, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa, revocó la resolución del Juzgado de Garantías y sobreseyó al acusado, al considerar que la niña en la foto se encontraba en posición de cúbito lateral, con las piernas leventemente flexionadas, “no pudiéndose observa su pubis, ni, en consecuencia, sus genitales, lo que impide categorizarla como una imagen de las previstas en el art. 128 del C.P.”

La Alzada citó el manual de medicina legal de Bonet para explicar que en la fotografía no se observaban los “órganos genitales externos” que serían aquellos insustituibles para la cópula y los únicos contemplados en el tipo penal analizado, descartando los fundamentos dados por el Juez garante, que había considerado que de manera implícita se representaban los genitales, en la convicción de que ello conculcaría la máxima taxatividad legal e interpretativa que rige el derecho penal. 

Para este Tribunal, lo que se observaba en la foto en cuestión, no eran órganos genitales, sino “caracteres sexuales secundarios o conforme la definición de Bonnet citada caracteres extra genitales”, por lo que entendió que el hecho atribuido no encuadraba en ninguna figura legal y lo sobreseyó en los términos del art. 323 inc. 3º del CPP.

Contra la resolución de la Cámara, el fiscal general, doctor Marcelo Sobrino, interpuso recurso de casación, al que la Sala II hizo lugar. Denunció, en su presentación, que la Cámara incurrió en una arbitraria valoración de los elementos de prueba colectados fiscal general y en una errónea interpretación y aplicación del art. 128 C.P, desconociendo la finalidad y sentido de la norma. Sostuvo que la imagen o fotografía en cuestión, muestra a una mujer menor de edad mostrando sus senos, parte de sus glúteos y en forma implícita la zona de la entrepierna o vaginal, constituyendo una representación de sus partes genitales y una fotografía de contenido pornográfico infantil.

A continuación, analizó aspectos de la Convención de Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo sobre venta de niños, prostitución y pornografía, considerando que debía prevalecer la voluntad de la sociedad de impedir que se publiquen imágenes que fomenten el abuso sexual infantil. Explicó que en dicho Protocolo quedó de manifiesto la preocupación internacional respecto de la explotación sexual de niños, como la pornografía infantil distribuida por internet y otros medios tecnológicos modernos, lo que debía tenerse presente al analizar el sentido de penalizar conductas como las aquí investigadas, pues el objetivo primario era reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas, considerando que el castigo a la persona que consume material pornográfico con menores de edad, se basa en que la demanda incide directamente en el aumento de la oferta.

La Sala II del Tribunal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el fiscal general. En primer término, el tribunal recordó los postulados establecidos por la Guía de Luxemburgo “Orientaciones terminológicas para la protección de niñas, niños y adolescentes contra la explotación y el abuso sexuales” (2016), en particular el apartado F4, que define cómo el término ‘material de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes’ se emplea cada vez más con el propósito de sustituir los términos que asocian a la pornografía con la niñez o pornografía infantil. La crítica contra este término en relación con las niñas, los niños y los adolescentes proviene del hecho de que la ‘pornografía’ cada vez está más aceptada socialmente y el uso de este término en este contexto puede (de forma involuntaria o voluntaria) contribuir a disminuir la gravedad, normalizar, o incluso legitimar lo que en realidad es abuso sexual de niñas, niños y adolescentes y un delito grave que involucra a niñas, niños o adolescentes que no pueden y no darían su consentimiento a los actos sexuales a los que están siendo sometidos, que por tanto son víctimas de delitos sexuales.

De esta manera, explicó que el término ‘materiales de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes’ podía ser utilizado en un sentido más amplio para abarcar todos los materiales en los que estos aparezcan sexualizados, elección que recepta el legislador conforme la redacción del art. 128 C.P, dada por la Ley N.° 27.436 que no se refiere en ningún momento a “pornografía infantil”.

Asimismo, citó la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Ley N.° 23.849, que establece en su art. 34 el compromiso de los Estados Partes de proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales, tomando todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir “c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”. En el mismo sentido recordó el art. 9 del “Convenio de Budapest”, que expresamente recepciona la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático.

El Tribunal de Casación Penal enfatizó la importancia de detenerse a analizar el bien jurídico tutelado en la norma, la protección de las niñas, niños y adolescentes en la producción de materiales de explotación sexual y entendió que este era un norte que no podía perderse de vista al momento de precisar el contenido del tipo penal que, de acuerdo a lo que se viene señalando, impone un esfuerzo hermenéutico que permita fijar el ámbito de la prohibición establecida por el legislador en esta materia. A lo que agregó, que el mismo art. 128 C.P. brindaba otra pauta de interpretación para desentrañar el alcance que se debía dar a los términos “representación sexual explícita” y “representación de sus partes genitales”, al vincularlos con sus “fines predominantemente sexuales”.

Por ello, sostuvo que no se trataba de efectuar una “topografía” corporal de lo prohibido, pues la protección no recaía sobre una porción o distrito particular del cuerpo del menor, sino sobre su persona como integralidad, de manera tal que para ello alcanzaba con la registración visual que, con mayor o menor grado de desnudez, exponga a la lascivia algún aspecto de la genitalidad, lo que excede las reducciones biologicistas que el pronunciamiento recurrido asignó a la ley, todo ello sin lastimar el principio de legalidad. 

A partir de lo expuesto precedentemente, entendió que la imagen de la niña que el imputado distribuyó o facilitó, estaba comprendida en el tipo penal analizado, en tanto tal imagen daba cuenta de un aprovechamiento de la niña en una situación de total indefensión y de su cosificación en la máxima expresión, ello dejando a salvo que resultaba indiferente al tipo penal el consentimiento o no de la niña para la adquisición del material en análisis. Tal representación de su sexualidad entraña una degradación de la menor, para la satisfacción de terceros. 

Acorde lo expuesto, la Sala II del Tribunal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el fiscal general y revocó la sentencia de grado, que había anulado la elevación a juicio respecto del imputado en orden al delito de facilitación y/o distribución de representación de menores de 18 años de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales en los términos del art. 128, el resolutorio de la Cámara y devolvió las actuaciones a la instancia de origen para la prosecución del trámite según su estado. El fallo fue firmado por los camaristas María Florencia Budiño, Fernando Luis María Mancini y Mario Eduardo Kohan.

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