Las Resoluciones Generales N.° 34/2020 y N.° 35/2020 de la IGJ dispusieron que ciertas sociedades anónimas -entre las que se encontraban las actoras- debían respetar la diversidad de género en la composición de sus órganos, obligándolos a integrar directorios y órganos de fiscalización de esas empresas privadas con igual número de hombres y mujeres.

Para así proceder, el organismo expresó que actuaba en ejercicio de las facultades reglamentarias que le concedían los artículos 37 y 75 de la Constitución Nacional, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ratificada por nuestro país mediante la Ley N.° 23.179, como así también las leyes 27.412, 26.485, 27.499, 19.550, 22.315, 22.315 y 26.994 y la Resolución General IGJ N.° 7/2015.

Las apelantes sostuvieron que, utilizando como argumentos el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminar por razones de género y mediante profusas y extrapoladas consideraciones sobre normas, tratados y convenciones internacionales, la IGJ les había impuesto una condición en la conformación de esos órganos que no surgía de la ley.

Pusieron de manifiesto que las potestades administrativas no eran absolutas e ilimitadas, sino razonables y tasadas en su extensión por el propio ordenamiento jurídico, que acotaba sus límites y precisaba su contenido, concluyendo que la IGJ no se encontraba facultada para imponerles una condición que no surge del texto de la LGS y que restringía su derecho a elegir libremente y en base a la experiencia profesional de los interesados, para concluir que un verdadero avasallamiento de los derechos de los accionistas.

La Cámara expresó que el criterio tradicional de igualdad debía ser un piso mínimo y necesario, pero insuficiente, cuando lo que se enfrenten sean desigualdades estructurales que muestren que, por hallarse en situación de postergación, ciertas personas se encuentran impedidas de acceder a los beneficios de esa igualdad legal, que a su respecto se presenta meramente declamatoria.

Remarcó que el aludido concepto tradicional de igualdad, previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional; debía observarse junto a esa nueva concepción que, aunque no consagrada expresamente en ninguna norma, surgía inequívoca del reconocimiento constitucional de las llamadas “acciones positivas” (art. 75 inc. 23 CN), y, por el otro, lo establecido en el art. 75 inc. 19 de la misma Carta Magna en cuanto disponía que el Congreso debía sancionar leyes que consolidasen la igualdad de oportunidades sin ninguna discriminación.

Para el tribunal, esas normas confirmaban que el constituyente había aceptado que de nada valía que la ley asegurara igualdad de trato a un sujeto si, por razones vinculadas a su realidad, ese sujeto jamás había de encontrarse, siquiera, en la situación contemplada en la norma que debería ser aplicada a su respecto. Reconoció la necesidad de asignar ese trato superador de situaciones estructurales de postergación aplicable a las mujeres.

Explicó que la decisión de otorgar a esos derechos contenidos específicos que de antemano no tienen y que imponen, como contracara, restringir otros derechos que resultan de la ley sustancial, exigen tratamiento legislativo. Es decir, que si, por la naturaleza y contenido de lo regulado, la “acción positiva” que se adopta concierne a derechos de fondo que hacen a la materia legislativa, su alteración solo puede resultar de una ley sustancial y se encuentra vedada a la Administración.

Consideró que la IGJ adoptó medidas de protección o “discriminación inversa” que, aunque inspiradas en loables propósitos, alteraron la regulación establecida en la LGS, cuando, por su naturaleza, lo que allí se reguló fueron derechos de fondo en términos que no podían ser de ese modo dispuestos. 

Agregó que ese cupo automático impuso una obligación a quienes antes no la tenían y descartó a otros postulantes por el solo hecho de no pertenecer al grupo tutelado, postergando -en su caso- a otros colectivos que pudieran encontrarse en similar grado de vulnerabilidad, todo lo cual evidenciaban que estábamos ante materias que no encuadraban dentro de la noción de “reglamentación” que el señor Inspector a cargo de la IGJ invocó.

Finalmente, recalcó que, en lo sustancial, la regulación societaria tiene por norte, no el cuidado de los derechos de quienes administran o fiscalizan un ente de esa especie sino los de la sociedad destinataria de la gestión, los de sus socios y los de los terceros.

En conclusión, estimó que la a llamada “perspectiva de género” no impone siempre decidir a favor de la mujer, sino impedir que ella sea postergada por el hecho de serlo; y, si bien parece indudable que las “acciones positivas” ya vistas son temperamentos que se encaminan a ese objetivo sobre la base de “preferir” al grupo a cuya tutela se ordenan, esa preferencia no puede realizarse a expensas de derechos de otros sujetos que también cuenten con amparo constitucional.

Por lo expuesto, resolvió hacer lugar al recurso y, en consecuencia, dejar sin efecto las resoluciones apeladas.

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