El actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios contra la resolución del juez de la instancia que rechazó la medida cautelar por él solicitada, al promover acción declarativa de certeza contra la Administración Federal de Ingresos Públicos a fin de obtener un pronunciamiento que declare, en su caso concreto, la inaplicabilidad de la Ley N.° 27.605, del Decreto N.° 42/2021 y de la Resolución General (AFIP) N.° 4930/2021, en el convencimiento de la inconstitucionalidad de esas normas las cuales, sostuvo el actor, lo colocaban en la ilegítima obligación de pagar el “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Morigerar los Efectos de la Pandemia”, al que identificó además como un impuesto. 

Consideró que el cumplimiento de esa obligación resultaba confiscatoria de su derecho de propiedad, al afectar la totalidad de la renta obtenida en el ejercicio 2020 (con una incidencia del 99,97%). y la sustancia de su patrimonio neto (con una incidencia del 3,41%). Agregó que ello, sumado a los importes que debía abonar en concepto de los impuestos a las ganancias y bienes personales, implicaría un desembolso de un 46,11% más de la renta que obtuvo durante el año 2020; y por lo tanto contraría los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y capacidad contributiva.

En ese marco, solicitó que se le concediera, hasta que se resolviese definitivamente su pretensión, una medida cautelar que ordenara a la AFIP que se abstenga de aplicar las disposiciones emergentes de la ley 27.605 y, consecuentemente, de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial tendiente a exigirlo, determinarlo de oficio o intimarlo de pago; y trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de e se supuesto crédito o iniciar a su respecto acciones bajo la ley de Régimen Penal Tributario.

En voto conjunto, las juezas Clara M. do Pico y Liliana M. Heiland recordaron que para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cuyos efectos, prácticamente suspendían la aplicación de la Ley N.° 27.605, debían concurrir en forma simultánea los siguientes requisitos: perjuicios graves de imposible reparación ulterior; verosimilitud del derecho invocado; verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; no afectación del interés público; y finalmente que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produjeran efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Remarcaron que el examen de la procedencia de las medidas cautelares, como la aquí peticionada, debía ser efectuado con particular estrictez y juzgaron que el rechazo de la medida solicitada debía ser mantenido, pues los elementos considerados en la causa no permitían tener por configurada la alegada generación de daños graves de imposible reparación ulterior, o, dicho en términos, el peligro en la demora.

Expresaron que no era posible advertir que la AFIP pudiera instar inmediatamente un procedimiento compulsivo de cobro del “aporte”, ya que no había constancia alguna de que la AFIP hubiera iniciado al procedimiento fiscal previsto en la Ley N.° 11.683, a los efectos de determinar la obligación de la parte actora, procedimiento que sin haber culminado inhabilita a la parte demandada de cualquier intimación a pago alguno. 

Por lo expuesto, por mayoría desestimaron los agravios y confirmaron el pronunciamiento apelado y distribuir las costas en el orden causado.

El juez Rodolfo Eduardo Facio, en disidencia, manifestó que no se estaba frente a un “anticipo de jurisdicción”, y especificó que la solicitud de inaplicabilidad de una ley instada en el marco de un proceso de conocimiento no se identificaba con el pedido de suspensión de los efectos de la norma, pues con la medida requerida se pretende “evitar excesos en el planteo fiscal que lleva a exigir en demasía frente a un reclamo dinerario que excede los parámetros de confiscatoriedad”.

Agregó que el informe contable aportado en la presentación inicial había sido confeccionado a partir de los datos que surgían de las propias bases de la AFIP, así como que el juez no lo tuvo en cuenta al momento de rechazar la cautelar. 

Para el Dr. Facio, en ese informe se acreditaba la verosimilitud del derecho en el caso concreto, pues el pago del “aporte” importa una confiscación de su derecho de propiedad, y el peligro en la demora se encuentra acreditado por “el potencial cobro compulsivo” y por las “diversas medidas directas e indirectas” que la AFIP puede desplegar (embargos, inhibiciones, denuncias penales, suspensión de CUIT, traba sistémica), por lo que el pago del “aporte” significaba un desembolso que menoscabará el patrimonio y la renta del actor.

Opinó que, más allá del pronunciamiento que se dictase en el plano sustancial de la controversia donde se esclarecerán las pretensiones que cada una de las partes alega, el examen preliminar del derecho invocado por la parte actora se asentaba sobre bases prima facie verosímiles.

Consideró que la ponderación preliminar de la cuestión jurídica puesta al conocimiento sumario de este tribunal, por su robustez, su significación y su trascendencia económica, concedía elementos de juicio suficientes para examinar si “el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, o, en términos clásicos, el requisito atinente al “peligro en la demora”.

Afirmó que se hallaba sumariamente justificada la protección cautelar requerida por el actor, de modo de preservar adecuadamente las garantías constitucionales invocadas como vulneradas, y como un remedio proporcionado a la naturaleza y a la relevancia de los fundamentos que sostienen su pretensión litigiosa, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Sostuvo que la concesión de la medida cautelar no provocaba la afectación del interés público ni causa efectos jurídicos o materiales irreversibles, puesto que más allá del limitado alcance de la tutela, ésta no proyecta sus efectos fuera del caso concreto, e incluso encontró que, paralelamente, por las razones apuntadas, se exhibía más perjudicial la denegación de la cautela que su otorgamiento.

Finalmente, puntualizó que en su opinión debían admitirse los agravios, revocarse el pronunciamiento apelado y otorgar la medida cautelar requerida por la parte actora, en los términos mencionados en su voto, ordenando a la AFIP que se abstuviera de realizar cualquier acto o llevar adelante cualquier conducta que implicase la afectación directa sobre la persona de la parte actora y de su patrimonio, tales como: (a) intimar y/o ejecutar en sede administrativa o judicial sumas en concepto del “aporte” examinado, sus accesorios y/o multas; (b) emitir certificados de deuda presunta a efectos de requerir la traba de embargos preventivos y/o de cualquier otra medida precautoria vinculada con la percepción del “aporte”; y (c) formular denuncia penal en los términos del Título IX de la ley 27.430, y propuso fijar la medida cautelar por un plazo de seis (6) meses o hasta el dictado de la sentencia definitiva, según la circunstancia que ocurriera en primer lugar 

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