La Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), la Fundación Mujeres en Igualdad, la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Fundación Poder Ciudadano, la Asociación de Abogadas Feministas de la Argentina (ABOFEM ARGENTINA) y el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), promovieron acción de amparo colectivo contra el Estado Nacional -Consejo de la Magistratura-, a fin que de que declarase la nulidad de las Resoluciones N.° 272/2020, 273/2020, 274/2020 y 275/2020 que aprobaban las ternas correspondientes a los concursos N.° 366, 415 y 418. 

Asimismo, peticionaron que se ordenase al Consejo de la Magistratura emitir nuevas resoluciones que cumplieran con el cupo de género en las ternas, establecido por la Resolución N.º 266/2019, y solicitaron el  dictado  de  una  medida cautelar  de  no  innovar,  a  fin  que  se  le  ordenara al Estado Nacional –Poder Ejecutivo y Honorable Senado de la Nación- que se abstuviera  de  dar  trámite  a  los  pliegos  correspondientes  a  los  concursos mencionados hasta  tanto  se  dictase  sentencia  definitiva.

La magistrada interviniente, Dra. Rita María Ailán rechazó el amparo colectivo y no hizo lugar al pedido de impugnar los concursos en curso por falta de mujeres en las ternas. 

En su fallo, resaltó que era jurisprudencia reiterada, que la acción de amparo excluía aquellas cuestiones en las que no surge con nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye y que esta acción, que no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir sus trámites y requisitos previamente instituidos ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que por la ley tiene conferida. Que ello así, recordó que se ha señalado que la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas a que se refieren la Ley N.° 16.986 y la Constitución Nacional deben aparecer en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de hechos, ni de un amplio debate y prueba, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable, sosteniendo que se afecta o restringe algún derecho constitucional.

La magistrada subrayó que, a partir de las previsiones de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW) –ratificada por la Ley N.° 23.179-, y en particular por el art. 7 de la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contras las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales –Ley N.° 26.485-, en cuanto establece que los “tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional entre mujeres y varones”, el Consejo de la Magistratura de la Nación dictó la Resolución N.° 266/2019 por la cual se reformaron los arts. 40, 44 y 47 del Reglamento de Concursos Públicos de Oposición y Antecedentes para la designación de Magistrados del Poder Judicial de la Nación.

Por ello, la suscripta reconoció la labor desarrollada por el Consejo de la Magistratura de la Nación en el tema y consideró que la Resolución N.° 266/2019 dictada por éste, constituye un avance central, en tanto reglamenta medidas de acción afirmativa en el marco de los concursos, con el fin de lograr la inclusión e igualdad de oportunidades de las mujeres en los cargos judiciales de todas las jerarquías y mostrándose con contundencia el compromiso de aquél con el tema central de la cuestión.

Ante el reclamo formulado por las entidades aquí actoras frente al Consejo de la Magistratura de la Nación respecto de los Concursos en trato, la magistrada reprodujo la contestación de este último, explicando que el Consejo de la Magistratura compartía sus postulados en cuanto a la necesidad de garantizar, desde una perspectiva de género, la igualdad entre varones y mujeres en el acceso a la magistratura, razón por la cual la actual integración de este Cuerpo había aprobado múltiples y variadas reformas en el procedimiento de selección que propenden al cumplimiento de tales fines. 

El Consejo explicó que los términos de la convocatoria a un concurso público para cubrir una vacante resulta ser la ley del procedimiento a la cual deben ajustarse tanto los/las postulantes como las autoridades públicas que lo impulsan. De lo dicho se sigue la imposibilidad de variar las pautas del concurso una vez iniciado, circunstancia que explica acabadamente por qué las ternas aprobadas en los procesos de selección tratados habían sido consideradas sobre la base de la reglamentación anterior, en la seguridad de que en plena vigencia de la reglamentación aprobada para los concursos que han iniciado luego de su sanción regirán los principios recientemente instrumentados.

La jueza recordó que el Consejo adaptó el reglamento para concursos y resolvió que “una vez que la Comisión se haya expedido sobre las impugnaciones, deberá convocar para la realización de la entrevista personal, como mínimo, a los postulantes que hubieren obtenido los primeros seis puntajes en el orden de mérito. Para el supuesto que entre los primeros seis lugares no hubiera una mujer, se convocará además a la entrevista a las dos postulantes mujeres que sigan en el orden, siempre que hayan obtenido los puntajes reglamentarios mínimos”.

En ese sentido, la jueza consideró que la llamada “perspectiva de género” no imponía siempre decidir a favor de la mujer, sino impedir que ella sea postergada por el hecho de serlo. Las acciones positivas reseñadas son temperamentos que se encaminan a ese objetivo sobre la base de “preferir” al grupo a cuya tutela se ordenan, pero esa preferencia no puede realizarse a expensas de derechos de otros sujetos que también cuenten con amparo constitucional.

Agregó que los presentes actuados debían ser analizados a la luz de la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en debate, y la Resolución N.º 266/2019 –publicada en el Boletín Oficial con fecha 10/10/2019-, no resultaba vigente al inicio de los Concursos N.° 418, 366 y 415. 

Por todo ello, en consonancia con lo dictaminado con Sr. Fiscal Federal, entendió que no se encontraban reunidos los recaudos que tornaban admisible la acción instaurada

En atención a lo expuesto, el derecho aplicable, la jurisprudencia citada y las constancias que surgen de la causa, consideró que el mecanismo previsto en la Resolución N.° 266/2019 no era jurídicamente posible en los Concursos motivo de la presente acción, en virtud del principio de irretroactividad de la ley consagrado en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Señaló que la aplicación retroactiva que propulsan las entidades actoras, implicaría un estado de confusión e inseguridad jurídica, así como también la violación directa de normas elementales del procedimiento de selección, como lo son el respeto de las pautas a partir de las cuales las y los postulantes aceptaron al momento de inscribirse a los Concursos en trato, a fin de probar su idoneidad para ejercer la magistratura.

En consecuencia y en virtud de los Principios de Irretroactividad de la Ley, de Seguridad Jurídica y de Supremacía Constitucional, juzgó que una Resolución dictada por el reconocido Consejo de la Magistratura de la Nación, no podía modificar lo normado en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Por ello, atento la fecha en la que fueron iniciados los Concursos N.° 366, 415 y 418, y la fecha de la Resolución N.º 266/2019 dictada por el citado Consejo –publicada en el Boletín Oficial el 10/10/2019-, correspondía rechazar la demanda instaurada por las entidades actoras

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