El Tribunal Oral en lo Penal Económico N.° 3 había condenado a Anthoni Chukwudi como coautor del delito de contrabando en grado de tentativa, agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, por la intervención de tres o más personas y por la utilización de un documento falso.

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, para lo cual declaró la inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero que dispone que la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado, anuló parcialmente la sentencia impugnada y, luego de disponer el apartamiento del Tribunal Oral en lo Penal Económico N.° 3, ordenó remitir la causa a la Secretaría General para que se sorteara un nuevo tribunal que fijase las sanciones para el causante, conforme la doctrina sentada en su pronunciamiento.

Contra dicho decisorio, el señor Fiscal General interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación derivó en la interposición de la presente queja, mantenida por el señor Procurador General de la Nación interino.

La Corte, por unanimidad, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.

El Supremo subrayó, en primer lugar, que toda declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por consiguiente, al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas, y cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución. 

Luego, explicó que el amplio margen que la política criminal le ofrece al legislador para establecer las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso, en virtud del cual solo la repugnancia manifiesta e indubitable con la cláusula constitucional permitiría sostener que aquel excedió el marco de su competencia, por lo que es menester tener presente que el mérito, conveniencia o acierto de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse.

Sostuvo que, por más amplias que sean las facultades judiciales en orden a interpretar y aplicar el derecho, el principio constitucional de separación de poderes no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto; solo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces.

Respecto al delito de contrabando, la Corte consideró que el mismo no requiere para su consumación que se haya logrado burlar efectivamente el control aduanero, sino que se satisface ya con que se haya dificultado o entorpecido, en cualquier medida, su adecuado ejercicio, de allí que la tentativa (comenzar a entorpecer) y la consumación (entorpecer) no se presenten en el contrabando como dos momentos cualitativamente distintos, sino como una breve gradación cuantitativa en una misma línea de continuo (menor o mayor grado de entorpecimiento) con punto final en el impedimento.

Por consiguiente, en el curso del breve “iter criminis‟ que conduce de la tentativa a la consumación del contrabando, la entidad del delito no presenta una significativa variación de matices, por lo que cabe concluir que la misma se encuentra razonablemente atendida con la variación de la magnitud de la pena que permite la escala punitiva prevista para este delito.

El Supremo puntualizó que no encontraba objetable la decisión legislativa de equiparar la escala penal prevista para la tentativa y la consumación del contrabando, en tanto encuentra adecuado sustento en la misma naturaleza del delito de contrabando, donde el corto camino a transitar entre uno y otro momento consumativo desdibuja cualquier diferencia sustancial entre hechos consumados y tentados.

Por ello, destacó que cuando la escala penal equipara entre la tentativa y la consumación del contrabando, ello no resulta inconstitucional, pues en el universo de las diversas soluciones válidas para diseñar la respuesta punitiva, el poder legislativo hizo una opción. En vez de establecer dos escalas penales diferentes para el delito consumado y la tentativa -una mayor que la otra-, para ambos supuestos escogió una escala penal única, pero de mayor amplitud. 

De esta manera, la normativa adoptada habilita a que, en cada caso en concreto, el magistrado competente estime el monto de pena de manera acorde a la culpabilidad del justiciable, la magnitud del injusto y la afectación del bien jurídico tutelado.

Por lo consiguiente, con base en circunstancias sustantivas directamente ligadas con el bien jurídico tutelado -ajenas a razones de mera índole probatoria o procesal-, la solución adoptada se inscribe dentro del ejercicio discrecional y razonable de las facultades constitucionalmente acordadas al legislador, lo que, a su vez, impide tachar de inconstitucional la norma impugnada.

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo propiciado por el señor Procurador Fiscal, la Corte Suprema hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.

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