La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II de San Martín, con fecha 3 de agosto de 2021, revocó la sentencia del Juzgado de Familia N.° 1 del mismo departamento judicial y, en consecuencia, rechazó la pretensión de restitución internacional incoada por la señora L. B. B., decisorio contra el cual la actora planteó recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y doctrina legal -arts. 161 inc. 3° a) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 278 y concs. del CPCC-, el que fue concedido con fecha 24 de agosto de 2021.

En el caso, los niños nacieron en Argentina, transcurrieron aquí la mayor parte de su vida y viajaron a Paraguay en el año 2019 con sus padres. Sin embargo, la actora regresó a la Argentina y al momento del viaje del papá con los niños a la Argentina llevaba aproximadamente un año viviendo en este país separada de sus hijos. El padre se encontraba en Paraguay, pero los niños (de 6 y 4 años de edad) vivían de hecho con sus abuelos maternos mientras el padre realizaba trabajo de peluquero a domicilio para poder sufragar su manutención. 

En la práctica, ninguno de los progenitores ejercía efectivamente un derecho de custodia respecto de los niños en el tiempo inmediato anterior a producirse el traslado a este país, al que el padre decide regresar debido a que se encontraba la progenitora y  en razón de haber detectado los malos tratos y demás déficits a los que estaban expuestos los pequeños bajo el cuidado de la familia materna. Ese mismo día en que el padre y los niños regresaron a la Argentina, la madre viajó a la República de Paraguay e inició los trámites para realizar la petición de restitución internacional.

El Procurador General recordó que el Supremo Tribunal había dicho en fallos anteriores que la residencia habitual se presentaba como una noción de hecho que, diferenciándose de los conceptos jurídicos de domicilio, simple residencia o habitación, conformaba un término sociológico flexible que tiene en cuenta el lugar donde -en este caso- el menor posee efectivamente su centro de gravedad, su ubicación en el espacio como una situación de hecho que supone un apreciable grado de estabilidad y proyección de permanencia.

Así, la residencia habitual del menor comulga con su centro de vida, ejerciendo -ambos conceptos- una suerte de mutua retroalimentación semántica, tal como lo disponen la Ley N.° 26.061 y su decreto reglamentario 415/06 y no puede, por ello, reflejar un significado exclusivamente cuantitativo,  sino que el concepto se expande e implica la definición del sitio en el que debe ser ubicado, de conformidad con la intención de quienes ejercen su custodia en términos convencionales, el centro de la presencia del menor, para lo cual también debe atenderse a su entorno familiar y social, sus afectos, su posible asentamiento e integración en el determinado medio, con cierto grado de estabilidad y proyección de permanencia, debiendo ponderarse todos los elementos con el debido criterio de actualidad.

El Procurador en su dictamen sostuvo que surgía de las constancias de autos que el traslado de los niños a la República Argentina no resultaba ilícito, y que en verdad ninguno de los padres convivía con sus hijos, teniendo mayor contacto con ellos el padre. 

Sustentó que la misma normativa internacional indica que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estaba obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Puntualizó que, de acuerdo a ello, la autoridad judicial o administrativa puede asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando este ha alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Agregó que el superior interés del niño, aún en este marco, debía ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del menor y teniendo en cuenta su contexto y sus necesidades personales. En ese sentido, sopesó la prueba recabada, los informes de asistentes sociales, consejeros, peritos psicólogos y los mismos niños, que fueron escuchados ambos en audiencia realizada con la presencia de la Asesora de Incapaces.

Entendió que, a la luz de todo lo expuesto, el decisorio atacado no había incurrido en absurdo ni había aplicado erróneamente la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Ley N.º 23.857), ni la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) (Ley N.° 25.358), ni la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que había valorado armoniosamente la prueba colectada y ha ponderado fundamentalmente el interés superior de los niños, que se encontraban en buenas condiciones generales de cuidados y contenidos emocionalmente con el progenitor y su grupo familiar.

En virtud de lo expuesto, el Procurador General de la provincia de Buenos Aires consideró que correspondía rechazar el recurso impetrado.

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