Se solicitó la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación con relación al proyecto de Resolución del Ministro de Economía que tuvo por objeto instruir a la Dirección de Asuntos Contenciosos de Energía, dependiente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio, para que inicie la acción judicial de lesividad contra las distribuidoras eléctricas Empresa Distribuidora Norte Sociedad Anónima (EDENOR) y Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad del Convenio CONVE-2019-44035076-APN-DGDOMEN#MHA, denominado Acuerdo de Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las Concesionarias a las Jurisdicciones Locales, suscripto el 10 de mayo de 2019, y de los actos dictados en su consecuencia.

En su dictamen, la PTN opinó que, teniendo en cuenta los informes técnicos producidos a fin de resolver esta cuestión, en particular el Análisis Económico y el Informe General sobre el Acuerdo de regularización de obligaciones para la transferencia de las concesionarias a las jurisdicciones locales, lo informado por la Secretaria de Energía; y por la Subsecretaria de Energía Eléctrica, quedaba evidenciado que dicho Acuerdo de Regularización contenía distintos vicios que acarreaban su nulidad absoluta, la que debería solicitarse por vía judicial conforme surge de los artículos 14, inciso b) y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

En primer término, se refirió a la existencia del vicio de incompetencia en la firma del Acuerdo, que lo tornaba nulo de nulidad absoluta, en los términos del artículo 14 inciso b) de la Ley N.° 19.549. Explicó que no solo medió una subdelegación tácita del ex Ministro de Hacienda en el Secretario de Gobierno de Energía y el Secretario de Recursos Renovables y Mercado Eléctrico, para la realización de las gestiones y trámites necesarios para la suscripción del acuerdo, sin norma autoritativa, sino que estos órganos se arrogaron competencias materiales de las que no se hallaban investidos.

Recordó que se había puntualizado en el derecho administrativo que el vicio en la competencia era denominado comúnmente como exceso de poder puesto que implicaba que el órgano administrativo había incurrido, al emitir el acto, en un exceso de las facultades y atribuciones que constituyen su aptitud legal de obrar, defecto que generaba la nulidad absoluta del acto.

Puntualizó que quedaba claro que el único autorizado expresamente por la norma para suscribir el Acuerdo era el titular del ex Ministerio de Hacienda. Por ello, pesaba sobre ese Acuerdo un vicio de incompetencia radical por haber sido suscripto por el Secretario de Gobierno de Energía y el Secretario de Recursos Renovables y Mercado Eléctrico, sin mediar acto alguno de subdelegación, careciendo ambos de competencia material para firmarlo en representación del Estado Nacional.

En segundo lugar, encontró que el dictado del acto presentaba vicios en la causa, situación que contempla expresamente el inciso b) del artículo 7. ° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, cuando establece como uno de los elementos esenciales del acto administrativo que el mismo deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable, y que su ausencia, así como la falsedad de aquéllos, determinan su nulidad absoluta

Por ello, sostuvo que las irregularidades en los cálculos realizados para obtener los activos y pasivos objeto del Acuerdo de Regularización, al no haberse observado las normas aplicables ni utilizado una metodología adecuada, constituían un vicio grave en la causa, que redundaba en la nulidad absoluta e insanable del Acuerdo en los términos del artículo 14 inciso b) de la Ley N.° 19.549. 

Agregó que el vicio en la causa, también se patentizaba en la inexistencia de las condiciones que, según la normativa, debían verificarse para autorizar el cambio de destino de los montos de las sanciones a la ejecución de inversiones adicionales.

También encontró vicio en el objeto, y manifestó que existía un vínculo estrecho entre la causa y el objeto que impide que este último, sea considerado en forma aislada en punto a su validez; y, por el contrario, reclama una correspondencia con los antecedentes de derecho que justifican el dictado del acto. De no configurarse esa consistencia se configurará el denominado vicio de violación de la ley. 

En este aspecto destacó que el Acuerdo había sido dictado en violación al derecho aplicable (los Dtos. Nros. 1957/06 y 1959/06 y el art. 42 de la Constitución Nacional), por lo que exhibía un objeto ilícito que determinaba su nulidad absoluta e insanable.

Observó, asimismo, vicio en el procedimiento, el que tornaba nulo el Acuerdo, y este fue la falta de publicidad y de Audiencia Pública previa a la firma de ese instrumento, siendo que sus estipulaciones afectaron directamente a los usuarios y usuarias.

De igual modo, encontró que las circunstancias que habían rodeado la tramitación del Acuerdo persuadían a la Procuración de que había mediado desviación de poder, en tanto: a) revelaba una finalidad distinta a la enunciada en su texto, que sólo podía calificarse como de obtención de ilegítimos beneficios económicos a favor de las empresas particulares, pues sin causa ni razón justificada en derecho, utilizaba metodologías de cálculo que, en todos los casos, resultaban perjudiciales a los intereses del Estado; y b) contravenía la finalidad que la ley prevé, en forma reglada para estos actos, en cuanto no satisfacía razonablemente el interés público en juego el que aparece categóricamente definido en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

En virtud de lo expresado, y ante un acto nulo de nulidad absoluta que devino en estable, debía procederse dando inicio a la acción de lesividad, a fin de declararlo lesivo y suspender sus efectos.

Subrayó, en ese sentido, que el artículo 17 de la Ley N.° 19.549 dispone que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.

Agregó que la acción de nulidad a la que se aludía se trataba, en rigor, de la denominada acción de lesividad que surgía de la segunda parte del citado artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero que, por haber generado derechos que se estén cumpliendo, su subsistencia y efectos sólo pueden enervarse mediante una declaración judicial. 

De tal forma, el límite de la potestad anulatoria de la Administración por razones de ilegitimidad se encuentra marcado por la estabilidad del acto administrativo, que la Corte Suprema de Justicia denomina cosa juzgada administrativa, encontrándose en esos supuestos vedado al órgano emisor del acto anularlo por sí y ante sí, es decir, con efectos ejecutorios.

Explicó que, en el caso, conforme surgía de los informes incorporados a las actuaciones producidos por el ENRE, el Acuerdo de Regularización ha tenido principio de ejecución generando derechos subjetivos que se cumplieron, adquiriendo por tanto estabilidad y limitando la posibilidad de su anulación en sede administrativa.

El Procurador consideró que tal situación generaba el deber de iniciar una acción nulificatoria, cuyo presupuesto lógico estaba dado por la declaración administrativa de lesividad (la anulación no ejecutoria pero suspensiva), autorizando a iniciar las acciones pertinentes para solicitar la nulidad en sede judicial del Acuerdo por transgredir éste normas de rango constitucional, legal y reglamentario.

Opinó que la Resolución proyectada se encontraba debidamente fundamentada respecto a la nulidad y carácter perjudicial al interés público del Acuerdo que será objeto de la acción de lesividad y, tal circunstancia, brindaba motivación suficiente a la suspensión en sede administrativa del acto, sin perjuicio de requerírsela ulteriormente en sede judicial.

En cuanto a la competencia para la suscripción de la medida que se propiciaba, entendió que la misma recaía en el Ministro de Economía, conforme lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Ministerios; y por el artículo 17 de la Ley N.° 19.549. Recordó que, a tenor del Decreto N.° 162/19, al titular del ex Ministerio de Hacienda, le fue encomendada la realización de las gestiones y la suscripción de los actos necesarios para instrumentar la transferencia a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de las concesiones correspondientes a las distribuidoras eléctricas EDENOR y EDESUR. 

Puntualizó que, en la actualidad, esas competencias del ex Ministerio de Hacienda se encuentran asignadas al Ministerio de Economía. De allí que el titular de dicha Cartera es quien se halla facultado para la emisión del acto que se propicia, en virtud del principio del paralelismo de las competencias.

Por todo lo expuesto, en opinión del Procurador del Tesoro de la Nación, el Convenio denominado Acuerdo de Regularización de Obligaciones para la Transferencia de las Concesionarias a las Jurisdicciones Locales, era nulo de nulidad absoluta e insanable por lo que deberá emitirse la Resolución proyectada que lo declara lesivo al interés general, dispone la suspensión de sus efectos en sede administrativa e instruye para que, por vía judicial, se solicite su nulidad, conforme a lo dispuesto por los artículos 12, 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N.° 19.549.

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