El Juzgado de Familia N.° 1 del Departamento Judicial de Avellaneda Lanús dictó sentencia haciendo lugar al amparo peticionado por la Sra. M. V. G., ordenando en consecuencia a Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) que arbitre los medios necesarios para garantizar el derecho a la salud del niño T. T., debiendo cubrir el ciento por ciento del tratamiento cognitivo conductual, 20 horas semanales de acompañante externo en el ámbito escolar y 2 horas semanales de psicomotricidad en el centro especializado en autismo y trastorno generalizado del desarrollo, conforme la situación actual del niño.

Dicha sentencia resultó objeto de aclaratoria posterior, a través de la cual se dejó asentado que OSDE debía arbitrar los medios necesarios para garantizar el derecho a la salud del niño, cubriendo el ciento por ciento del tratamiento indicado por el Dr. C., especialista en neurología fonoaudiología con orientación neurolingüística (2 hrs. semanales) y tratamiento psicológico con terapia cognitiva conductual (6 hrs.) con supervisión, terapia ocupacional con orientación sensorial 3 horas semanales. A su vez, debía garantizar el traslado con dependencia de lunes a viernes al colegio (½ jornada), acompañante terapéutico en ámbito escolar (20 horas semanales) y acompañante en domicilio (20 horas semanales), así como el tratamiento psiquiátrico que el pequeño realiza desde el mes de septiembre del año 2021. 

Por último, se señaló que el profesional tratante debía informar a OSDE las evoluciones que fuera presentando el niño a los fines de adecuar el tratamiento conforme la evolución en el diagnóstico y pronóstico del niño.

Contra dicha forma de resolver se alzó el demandado mediante recurso de apelación, el que fuera oportunamente concedido. Se agravió el recurrente con relación a la vía intentada por la actora y sostuvo que la vía de amparo era improcedente para dar curso al reclamo, puesto que no se encontraban acreditados los extremos previstos por el art. 43 de la Constitución Nacional. 

Entendió que no existían motivos por los cuales el reclamo no pudiera tramitar mediante un juicio de mayor amplitud probatoria, adujo que la vía elegida no era la procedente dado que la negativa de OSDE de brindar los tratamientos solicitados con prestadores ajenos a la obra social no resultaba contraria a las normas que regula la materia de la discapacidad (Ley N.° 24.901 y sus reglamentaciones). 

Indicó que se había dispuesto la cobertura integral de las prestaciones requeridas mediante prestadores contratados por la obra social, destacando que su empresa cuenta con prestadores propios que podrían brindar dichas prestaciones al 100%. Por otra parte, se quejó de que la sentencia apelada es arbitraria por cuanto la sentenciante efectúa una valoración parcial de la prueba informativa producida en autos

La Cámara Civil y Comercial (Sala I) de Lomas de Zamora confirmó la sentencia apelada en lo que había sido materia de recurso y agravios.

Para así decidir, comenzó considerando que debía tenerse en especial consideración la situación de vulnerabilidad que implicaba la minoría de edad por su condición de persona en desarrollo, sumado a la situación de discapacidad, lo que imponía maximizar la protección jurisdiccional. (art. 23 CDN, 19 CADH).

Mencionó que, en la especie, no sólo cobraba especial relevancia la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya normativa impone el deber de garantizar que en toda medida que se adopte y que afecte los derechos de este colectivo, sea el interés superior de estos la consideración primordial, sino que había de sumarse las directivas particulares consagradas por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (con jerarquía constitucional conf. Ley N.° 27.044) que obligaba a los magistrados a intervenir y resolver con perspectiva de discapacidad. 

Agregó que, en atención a la especial situación en la que se encontraba el menor, era función de la jurisdicción garantizar la efectividad del plus de derechos que la normativa internacional de derechos humanos le reconoce. (Art. 3, 23, 24 y ccdts. CDN, arts. 25 y 28 CDPD, art. 3 ley 26.061, art. 4 ley 13.298). Mencionó, igualmente, toda la normativa nacional e internacional que custodiaba el derecho a la salud de los niños, y en particular a quienes integran el grupo doblemente vulnerable de niños con discapacidad.

Luego, afirmó que las vías ordinarias sugerida por el quejoso se mostraban como inidóneas para una adecuada, rápida y eficaz protección de los derechos fundamentales implicados, los cuales en su instrumentación —por la naturaleza del mismo— no admite dilaciones. 

En consecuencia, apreciando las circunstancias de caso en el cual se encontraba involucrado el derecho a la salud de un niño en situación de discapacidad, y el derecho del mismo a un adecuado desarrollo, el instrumento eficaz para concretar la protección reclamada resultaba ser el amparo. De manera que, a efectos de evitar que el rigor de las formas pudiera conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela en orden constitucional, rechazó el agravio sobre el punto.

Respecto al agravio referido a la cobertura de las prestaciones requeridas por la amparista, tampoco prosperó. En este aspecto, los magistrados destacaron que, a diferencia de lo sostenido por el apelante, el artículo 39 de la Ley N.° 24.901 establecía expresamente que la obra social o prestadora de medicina prepaga debía garantizar ciertas prestaciones mediante profesionales ajenos a su cartilla.

A lo dicho agregó, que más allá de lo sostenido por el recurrente, de los propios elementos habidos en la causa podía inferirse la inefectividad del servicio ofrecido por la demandada, lo que impuso a la usuaria la necesidad de realizar una actividad extra, obligándola a realizar gestiones burocráticas que atentaron contra el derecho a la salud, educación y buen desarrollo del menor.

A lo expuesto añadió como consideración también trascendente a fin de ratificar la sentencia atacada, el hecho consistente en el vínculo que existía entre el niño y los profesionales que lo atienden en la actualidad, elemento que no puede ser analizado desde una óptica meramente prestacional, puesto que involucra el derecho de T. a su adecuado desarrollo.

Por lo expuesto, los magistrados de la Alzada coincidieron en que correspondía confirmar la sentencia de la instancia en cuanto había sido objeto de agravios (art. 33, 42 y 75, inc. 22 C.N; art. I y XI D.A.D.D.H.; art. 3 y 25 D.U.D.H.; Ley N.° 26.378 -aprueba Convención sobre Discapacidad- y 27.044; doct. arts. 36, 163 CPCC).

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