Se solicitó la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, en los términos del artículo 92 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 -T.O. 2017 (B.O. 2-11-17), con relación a un proyecto de Decreto N.° IF-2021-122591914-APNDGAJ#MDS, por el cual se rechazó el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración, interpuesto por la firma Copacabana S.A., (la recurrente) contra la Resolución N.º 725/19 del (ex) Ministerio de Salud y Desarrollo Social, dictada en el marco del procedimiento de Licitación Pública N.° 44/18.

Por el expediente de referencia tramitó la mencionada licitación tendiente a lograr la adquisición de 3.800.000 unidades de conserva de carne tipo picadillo, necesaria para atender a la población en situación de vulnerabilidad, solicitadas por la Secretaría de acompañamiento y Protección Social de la entonces mencionada cartera ministerial.

Conforme surge del Acta de Apertura correspondiente, en la aludida Licitación Pública se presentó, entre otras, la firma Copacabana S.A. 

A través del dictamen de evaluación correspondiente, se recomendó desestimar la oferta de la firma Copacabana S.A. por no dar cumplimiento con la presentación de los registros habilitantes requeridos por la cláusula 17 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, por no haber presentado copia de los Registros Nacionales de Establecimiento y Producto Alimenticio y la Renovación de permanencia en el registro de Producto Alimenticio ante SENASA.

En atención a ello, la empresa Copacabana S.A. realizó una presentación a través de la cual informó que, de acuerdo a la legislación vigente, las empresas industrializadoras de productos animales no estaban obligadas a contar con Registros Nacionales de Establecimiento, ni con Registro Nacional de Producto Alimenticio cuando los mismos estén registrados ante el SENASA. En virtud de ello, la recurrente solicitó que se modifique el dictamen de evaluación y que se le adjudique la licitación en cuestión, en el entendimiento de que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y el dictamen impugnado son ilegales y, por ende, nulos de nulidad absoluta e insanable.

Señaló que la inserción en el pliego de una cláusula errónea, que contravenía el régimen jurídico vigente, no podía ser soslayado bajo el pretexto de que no fue impugnado previamente, puesto que, siendo la ley de cumplimiento ineludible, su falta de impugnación no puede purgar el vicio que lo afectaba, máxime cuando su introducción incorrecta y erróneamente fue realizada por la propia Administración. 

Explicó que, en relación a la presentación del certificado del Registro Nacional de Establecimiento exigido, se trataba de una exigencia equivocada ya que no resulta necesaria cuando la empresa contaba con la habilitación extendida por el SENASA, certificado presentado en término.

En orden a la procedencia formal de la impugnación en cuestión integró la garantía de impugnación por la suma de $ 387.144 (trescientos ochenta y siete mil ciento cuarenta y cuatro pesos) equivalente al 3% (tres por ciento) del importe de su oferta. De tal manera, la firma Copacabana S.A. solicitó que se le adjudicase la licitación en curso y, en subsidio, que se declarase la nulidad del procedimiento por ilegalidad manifiesta. Asimismo, hizo reserva de reclamar las sumas abonadas en concepto de garantía de impugnación, ofreció pruebas y solicitó la suspensión de la ejecutoriedad del acto.

La Subsecretaría de Coordinación Administrativa del ex Ministerio de Salud y Desarrollo Social consideró que, de conformidad con lo establecido en el artículo 32, primer párrafo, del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, la impugnante debía presentar la garantía de impugnación equivalente al 3% (tres por ciento) del monto total de la oferta que estuviera primera en el orden de mérito e intimó a la empresa oferente a que en el plazo de dos días integrase el monto total de $ 2.742.384 bajo apercibimiento de rechazar la impugnación sin más trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Anexo a la Disposición de la Oficina Nacional de Contrataciones ONC N.º 62/16 (B.O. 29-9-16) y sus modificatorias.

La firma Copacabana S.A. rechazó el requerimiento adicional de la garantía de impugnación y sostuvo que proceder de la forma requerida implicaría constituir una garantía equivalente al 21% del monto cotizado por su empresa, lo cual considera confiscatorio y violatorio de su derecho de defensa. 

La recurrente cuestiona la validez de la exigencia de la integración de una garantía como recaudo de admisibilidad para la procedencia de la impugnación al dictamen de evaluación de ofertas. Cita para ello la doctrina de esta Procuración del Tesoro sentada en Dictámenes 257:151, a través de la cual se expresó que tanto el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado por el Decreto N.° 1023/01 (B.O. 16-1-01), como el reglamento de dicho régimen, regulado por el hoy derogado Decreto N.° 436/00 (B.O. 5-6-00), no contemplaban tal instituto. Se dijo, además, que la aceptación de una cláusula de ese tenor afectaría el carácter gratuito del procedimiento administrativo. A ello, añadió que la exigencia de la garantía de impugnación resulta violatoria del derecho a la tutela administrativa efectiva.

La Procuración del tesoro de la Nación, en lo que respecta a la afectación de la gratuidad del procedimiento, recordó que el dictamen de evaluación no era un acto administrativo, sino que constituía un acto preparatorio de la adjudicación, una opinión técnica con un juicio de valor que no generaba de modo directo e inmediato efectos jurídicos individuales respecto de terceros. Así pues, en cuanto acto preparatorio, la impugnación al dictamen de evaluación era meramente voluntaria y su falta de cuestionamiento no afectaba derecho alguno. Desde esta perspectiva, no podía sostenerse que el principio de gratuidad del procedimiento se encontrase afectado. 

Consideró que la exigencia de constituir la garantía de impugnación se fundamentó en el artículo 78, inciso d), del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional y sus normas complementarias y concordantes, no encontrándose violentado el derecho a la tutela administrativa efectiva como el recurrente aseveraba, por lo que la procedencia de la garantía de impugnación correspondía, de allí que pasó a analizar la determinación de su cuantía.

Sostuvo que la decisión adoptada, si bien legítima y ajustada a derecho al momento de su emisión, devino desproporcionada, ya que -como lo había sostenido la recurrente- el importe requerido excedía con creces el 3% del monto porcentual por el que hiciera su cotización parcial, en relación con el monto de la oferta del renglón en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar el contrato que se impugna. Siendo ello así, en criterio de la Procuración, tal situación inequitativa sólo podía repararse mediante la restitución de las garantías constituidas.

Observó que la ejecución de la garantía correspondía sólo en los casos de rechazo de ella, luego de que la impugnación había sido analizada y evaluada debidamente, más dicha ejecución no corresponderá en aquellos supuestos en que la impugnación era rechazada in limine, por cuanto al no haber mediado un análisis de ella, no podía conocerse si, en base a sus fundamentos, se le hubiera hecho lugar o no y, en consecuencia, si hubiese correspondido el reintegro o ejecución de la garantía. Por otra parte, tampoco se había producido un dispendio de actividad administrativa que es, precisamente, la situación que la norma procura evitar al exigir la garantía en cuestión.

Por lo expuesto, opinó que el recurso jerárquico en subsidio del de reconsideración interpuesto por la firma Copacabana S.A. debía ser rechazado. Para el caso de que la autoridad llamada a resolver compartiese los fundamentos aquí esgrimidos, estimó que sería pertinente adecuar el Considerando de la medida bajo análisis, y consecuentemente su parte dispositiva, en línea con lo aquí dictaminado.

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