El Tribunal Oral en lo Criminal N.° 1 del Departamento Judicial Dolores había dictado sentencia en la causa N.° 663/5696 y su acumulada N.° 877/6219, condenando a D. J. M. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por haber sido  considerado autor de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser cometido por el  encargado de la guarda reiterados, y abuso sexual gravemente ultrajante agravado por  ser cometido por el encargado de la guarda y con aprovechamiento de la convivencia preexistente, reiterado.

Por su parte, la Sala V del Tribunal de Casación Penal hizo lugar parcialmente al recurso de la especialidad deducido para impugnar dicho fallo, excluyendo la agravante relativa a “[...] la violencia ejercida no sólo respecto de las víctimas de los hechos aquí juzgados sino la proferida a "G" y "B" de tan corta edad…”, hizo casación positiva y redujo la pena, fijándola en diecinueve años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas.

Frente a dicha decisión, el Defensor Adjunto de Casación presentó recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue declarado admisible parcialmente por el revisor y, queja mediante, concedido por esa Suprema Corte.

El recurrente solicitó la nulidad absoluta de la incorporación de prueba de cargo por lectura y de los actos que derivaron como consecuencia de ello, a la vez que denunció que la sentencia era arbitraria por indebida fundamentación.

Afirmó que oportunamente introdujo agravios de carácter constitucional derivados de la afectación de la defensa en juicio -y el debido proceso- por la incorporación por lectura de algunos testimonios, sin el contralor de la defensa, circunstancia que configuraba una nulidad absoluta.

Señaló que lo planteado guardaba íntima relación con el derecho a la revisión integral de las sentencias reconocido en los arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, pues del modo en que el órgano casatorio realizó la revisión atenta contra la doctrina emergente del caso "Casal" de la CSJN.

En otro orden y como segundo motivo de agravio planteó, de forma autónoma, arbitrariedad de la sentencia por indebida fundamentación con afectación a la defensa en juicio -derecho a ser oído-, debido proceso legal, principios de inocencia e “in dubio pro reo” y derecho al recurso (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.1 y 8.2.h, CADH; 14.5, PIDCP; 168 y 171, Const. prov.). 

En definitiva, el recurrente afirmó que los agravios presentados por la defensa no habían sido revisados conforme la normativa citada y que los cuestionamientos en torno a la acreditación de los hechos y de la autoría no habían obtenido respuesta adecuada por lo que solicitó se aplicase el beneficio de la duda y se absolviera al imputado.

Con ese norte agregó que la valoración de la prueba había sido realizada en forma arbitraria y sin tener en cuenta el principio de in dubio pro reo y el principio de inocencia, pues los eventos objeto de juzgamiento y el tratamiento dado a los planteos de la defensa no pasaron el test de razonabilidad que debe existir en un pronunciamiento en la instancia intermedia.

El Procurador General, en la intervención que le cupo de conformidad con la vista conferida, consideró que la Suprema Corte debería rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el Defensor Oficial Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal a favor del acusado.

Respecto al planteo de arbitrariedad, el Procurador recordó que era doctrina de la SCBA que correspondía desestimar la denuncia de arbitrariedad y afectación de los derechos de defensa en juicio y debido proceso por haberse confirmado la incorporación por lectura de una declaración testimonial y como consecuencia rechazar un planteo de nulidad absoluta, si la defensa formuló afirmaciones genéricas que no controvirtieron eficazmente los argumentos expuestos en el fallo en crisis.

Consideró que la impugnación era insuficiente en relación al no cumplimiento de la doble instancia y entendió que no se vislumbraba que el a quo se hubiera apartado de las recomendaciones emanadas del fallo “Casal” de la CSJN como denunciara el recurrente pues la disconformidad de la parte no era eficaz para demostrar la violación al derecho al recurso, con los alcances que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le otorgara a dicho precedente.

En relación a la prueba de testigo único en los casos de abuso sexual, explicó que el recurrente no tuvo en cuenta la doctrina respecto de la validez de los testimonios de menores víctimas de abusos. Puntualizó que, en dichos precedentes, la Corte local había dicho que “Un único testimonio, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima, si está correctamente valorado y motivada su credibilidad, tiene virtualidad procesal para debilitar la presunción de inocencia del imputado”

Afirmó que la disconformidad del recurrente con la solución adoptada por el órgano casatorio (al examinar la ponderación de los elementos de prueba tenidos en cuenta por el juzgador de grado) no resultaba eficaz para demostrar la violación al derecho al recurso, ni tampoco la afectación a los principios constitucionales de culpabilidad, inocencia e in dubio pro reo.

Sostuvo que la defensa solo ensayaba de forma dogmática que la sentencia “exageraba” los efectos de la inmediación, pero sin dotar a su expresión de argumentos serios y razonados para descartar las vivencias de las menores víctimas de abuso, valoradas en la instancia de mérito y rodeadas de otros elementos de prueba que el tribunal intermedio revisó sin que se adviertan visos de arbitrariedad.

En relación al alcance de la figura del “encargado de la guarda de la víctima” recordó que la Suprema Corte ha dicho que la figura, en los términos en que había sido receptada en el art. 119 cuarto párrafo inc. “b” del Cód. Penal, se refería a quienes, aún de manera momentánea, cuidaban de la persona de aquélla, atendiendo a sus necesidades o ciertos aspectos de las mismas, como producto de la función que ocupan o en virtud de una situación de hecho, lo que los obliga a un especial deber de protección.

Agregó que la agravante en cuestión se fundaba en la existencia de una “convivencia preexistente” y era aplicable a la situación de sujetos activos que, como ocurre sin duda en el caso, se aprovechaban de la relación de cercanía y mayores facilidades que le otorgaban las situaciones fácticas como las que trajeron a colación los órganos jurisdiccionales intervinientes y que, además -en el caso- eran provocadas por el mismo imputado (ofrecer su casa, alimentos y cuidado de las menores en ausencia de sus madres).

En conclusión, manifestó que el recurrente se desentendía de lo resuelto y se limitaba a formular distintas consideraciones dogmáticas sobre el tema; con tal perspectiva, no se advertía que la parte hubiera logrado demostrar la errónea aplicación de la ley sustantiva que denuncia (art. 495, CPP).

Por lo expuesto, consideró que la Suprema Corte debería rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el Defensor Oficial Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal a favor de D. J. M.

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