Dicho resolutorio fue apelado por el Sr. Fiscal a cargo de la investigación, Dr. Christian José Fabio, y sostenido por el Sr. Fiscal De Cámara, Dr. José Luis Castaño, logrando un pronunciamiento favorable de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal - Zárate Campana.

El mencionado Tribunal resolvió con fundamento en la “(…) plena operatividad de los derechos y garantías que surgen de Instrumentos Internacionales incorporados a nuestro derecho interno, los que protegen a la niñez del flagelo de los abusos sexuales.” Así,  sostuvo que “(…) si no fuera ésta la solución del caso, lo cierto es que los principios fundamentales de los Instrumentos Internacionales antes mencionados, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva y a la protección especial del menor, el interés superior del niño, el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, la participación infantil y la no discriminación, como así el derecho a prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, que ya emerge de Cedaw, claramente se verían seriamente afectados o aniquilados, puesto que la aplicación del instituto de la prescripción a partir de la ocurrencia del hecho haría que los derechos que el Estado Argentino se obligó a respetar y garantizar, simplemente desaparezcan.” (Del Voto de la Dra. María Pia Leiro al que adhirieron los Dres. Humberto Bottini y Mariano J. Magaz).

Para disponer el sobreseimiento, el juez garante había considerado que la acción se encontraba prescripta en razón de lo dispuesto en el art. 62 inciso 2do del C.P, puesto que desde la medianoche del último día en el que podría haber acaecido el hecho se había superado el máximo de la pena señalada para el delito imputado, ello, sin que hubiera concurrido ningún supuesto de interrupción de la prescripción. 

También agregó, que los hechos habrían ocurrido entre los 7 y 9 años de edad de la víctima, habiendo operado el plazo de prescripción el día 27 de septiembre del año 2002 y habiéndose recibido la declaración en los términos del art. 308 CP el día 21/01/21, fecha en la cual el delito ya se encontraba prescripto.

Frente a dicho resolutorio, el Sr. Agente Fiscal a cargo de la UFIyJ N.º 4 Departamental, Dr. Christian José Fabio, interpuso recurso de apelación entendiendo que correspondía la revocación de dicho decisorio puesto que “(…) a la fecha de los hechos investigados ya formaba parte de nuestro conjunto normativo la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Ley 23.849, sancionada el 27/09/1990 y promulgada el 16/10/1990, la que es de aplicación al caso por haber sido cometido el delito cuando la víctima era menor de edad, imponiéndose el cumplimiento del compromiso internacional asumido por el Estado sin necesidad de reglamentación interna alguna. 

Destacó, además, que el juez de grado “debió analizar el caso con perspectiva de género, en tanto queda alcanzado por la Convención sobre todas las Formas de Discriminación de la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por nuestro país mediante Ley 23.179 del año 1985, dado que la víctima es mujer, que entonces tenía siete o nueve años de edad y no tuvo acceso efectivo y concreto a la justicia; agregando que recién pudo contar lo sucedido a su madre a la edad de 18 años, siendo aún menor conforme Ley 26.579, y que no se radicó la denuncia pertinente. 

Sostuvo que el cambio dado a la interpretación del régimen de prescripción de los delitos contra la integridad sexual contemplados en el Título III del Código de Fondo, guarda relación con el espíritu de los derechos contemplados por los tratados internacionales a los que adhirió nuestro país y tienen jerarquía constitucional y destacó en éste sentido los profundos daños psicológicos que presentan las personas que han sido víctimas de éste tipo de delitos en su niñez y la dificultad que implica que recién cuando adquieren la mayoría de edad estén en condiciones de formular la denuncia y que, aun así, en muchos casos la víctima guarda el secreto a lo largo de su vida y no lo denuncia justamente por la grave afectación emocional padecida.” 

En razón de lo expuesto, el Sr. Fiscal alegó que el plazo de prescripción debía empezar a correr desde que la víctima habría acudido a la fiscalía en búsqueda de justicia y que la ausencia de una ley local no podría ser obstáculo, máxime cuando el Estado es  responsable de investigar los delitos que afecten a niños y mujeres y de garantizar un efectivo acceso a la Justicia.  Así, estimó que “(...) entender al instituto de la prescripción como un principio absoluto contra la persecución penal en estos supuestos genera la total indefensión de la víctima que al momento de los hechos, por ser menor de edad, no estaba en condiciones de reclamar ni de accionar por sí misma, siendo éste el criterio que fue justamente receptado por las leyes 26.705 y 27.206, las que privilegiaron el interés superior del niño.” 

Por su parte, el Sr. Fiscal General Interino Departamental, Dr. José Luis Castaño, en oportunidad de sostener el recurso, compartió los argumentos esgrimidos por el Dr. Fabio, agregando que al momento en que se cometieron los hechos el Estado Nacional, además de la Convención de los Derechos del Niño, también había ratificado la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y su protocolo facultativo, las que junto con la Convención Interamericana de Derechos Humanos integran el bloque federal constitucional.

Así, manifestó que “(…) de las convenciones antes aludidas, esto es la CIDH, CDN y CEDAW surge la obligación de investigar y juzgar con perspectiva de género, lo que supone aplicar una metodología de análisis que permita advertir las múltiples y variadas formas de discriminación hacia la mujer en el ámbito judicial, y en el caso concreto, establecer las herramientas para una igualdad real en el derecho de acceso a justicia y a la protección judicial, art. 25 de la CIDH. 

Con relación al instituto de la prescripción entendió que “(…) su vigencia en un Estado de Derecho es fundamental en cuanto pone un límite temporal a la persecución punitiva estatal, pero también consideró que dicha protección debe ser analizada en cada caso, no sólo respecto a determinar la existencia de causales interruptivas, sino también a considerar el inicio temporal en el que efectivamente la persecución penal se inicia, ello toda vez que el ejercicio de ningún derecho puede ser absoluto, sobre todo cuando se contrapone con los de una Mujer que era menor de edad al momento del suceso criminoso.” 

En este contexto, citó lo resuelto por la CSJN en el caso "Derecho, Rene Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal" causa n° 24079, (29/11/11), oportunidad en que el Tribunal tuvo en cuenta la doctrina de la Corte Interamericana según la cual los hechos de torutra, si bien no deben 'per se' ser calificado como delitos de lesa humanidad, sí se trataban de una vulneración grave de derechos humanos, y el Estado Argentino tiene el deber de “(…) realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea (párrafo 211).” Dicho deber, ser deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por acto o disposiciones normativas internas de ninguna índole (párrafo 90). 

En su dictamen, el Sr. Fsical General expresó que la mencionada interpretación de la Crote tabién tuvo en cuenta otro precedente dictado respecto de nuestro país, donde se sostuvo que “(…) es inadmisible la invocación de cualquier instituto de derecho interno, entre los que se encuentra la prescripción, que pretenda impedir el cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, en los términos de las obligaciones convencionales contraídas por los Estados. (..) Que la exégesis del deber de investigar impuesto en el pronunciamiento internacional debe efectuarse en el marco de lo dispuesto por el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), decisión a la que este Tribunal le ha asignado carácter obligatorio (Fallos: 327:5668, voto del juez Maqueda). Asimismo, el deber de cumplimiento corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida. 4°) Que, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino, debe cumplir la sentencia del tribunal internacional que impone la obligación de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al pedido de revocatoria (..)". 

En este sentido, alegó que “(…) si bien no estamos aquí frente a un caso de tortura, lo cierto es que cuando se trata de delitos de índole sexual donde la afectación al bien jurídico se relaciona con la integridad sexual de una niña o niño y el hecho es perpetrado por una figura referente, que se encuentra unida a la misma por un vínculo de parentesco estrecho de la que se espera protección, especialmente cuando se trata de una persona en desarrollo, debe entenderse y contemplarse que inexorablemente la niña víctima deberá atravesar un proceso propio de elaboración y manifestación del trauma y las vivencias traumáticas y por ello no pueden contabilizarse años ni el arribo de la víctima a la mayoría de edad, ya que la posibilidad de expresar acerca de lo padecido no contempla tiempos objetivos.“

Asimismo, agregó que “debe considerarse al estado de vulnerabilidad de la víctima, y el arrasamiento psíquico que producen hechos como los denunciados, provocando daños que en ciertas circunstancias podrían ser irreversibles, por lo que debe contemplarse particularmente que la víctima logra poner en palabras y denunciar cuando su estado psíquico y sus circunstancias se lo permiten, por lo que negarle a la víctima el acceso a justicia en éstas circunstancias implica una vulneración de derechos fundamentales y evidencia una justicia sin perspectiva de género en la que no se consideran los derechos de las mujeres como derechos humanos, sin discriminación.” 

En esta inteligencia, afirmó que “el actuar de la jurisdicción debe ser el opuesto para que dentro del poder judicial se implementen medidas de acción positiva con el fin de lograr la equidad entre mujeres y varones y el acceso y el servicio de justicia, no pudiendo un instituto de derecho interno como es la prescripción, imponerse sobre los derechos y garantías reconocidos a las mujeres, cualquiera sea su edad, mediante la ratificación por parte del Estado de la CIDH que en su art. 19 indica que debe implementarse por parte de los Estados partes medidas de mayor protección para las mujeres y niños.”

Manifestó que si bien aún queda pendiente la adopción de una legislación interna acorde con las demandas convencionales en este sentido, existe una avanzada jurisprudencia sobre la cuestión, citando en lo particular lo resuelto por la Cámara 1ra de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Formosa en el caso B.J.D s/denuncia del 31/07/2019 y la postura adoptada por el Procurador General de la Nación citado en sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en causa 38644/2015/CNC1 caratulada "F.N. s/violación de menor de 12 años" del 18/12/2018, entre otros.

Asimismo, ponderó los planteos provenientes de la  teoría jurídica feminista, vinculados a la necesidad y obligatoriedad de garantizar el ejercicio real de los derechos de la mujer en ámbitos judiciales y a la efectiva protección de esos derechos. 

Finalmente, concluyó que “(…) el presente caso impone, más que ceñirse a la aplicación de un ley interna, el llevar a cabo una ponderación de bienes. Así, en la porción que pueda ser aplicable, y como base orientativa la nueva redacción del art. 2 del cc establece: 'La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento'. Por un lado tenemos el derecho de una mujer víctima al acceso a justicia, y por el otro el derecho de quien es sindicado como autor del delito a que el Estado no lo persiga ininterrumpidamente. “  Con relación a esto último, destacó que el imputado fue intimado por el Agente Fiscal por el suceso que se investiga en fecha 21 de Enero de 2021, y la denuncia que dio origen a la investigación se inició en el año 2019, quedando claro que en modo alguno habría sufrido o sufriría una prolongada persecución punitiva, razón por la cual no advertiría que se hubiere vulnerado a su respecto el derecho que protege el instituto de la prescripción.

Resaltó que, por el contrario, la decisión apelada sí habría vulnerado derechos fundamentales y convencionales de la víctima al poner fin al presente proceso, entendiendo que “(…)  la resolución referida es discriminatoria, en cuento no atiende ni valora la complejidad de los hechos, desconoce la individualidad y la posibilidad de volición de la víctima en los tiempos de su propio proceso psíquico, imponiendo sobre su propia responsabilidad la pérdida de su derecho a la protección judicial efectiva, lo que claramente constituye victimización judicial, toda vez que dicho razonamiento abre de manera indirecta un cuestionamiento a la víctima, sobre por qué tardó tanto tiempo en denunciar. Aduce también la resolución a que la progenitora de la víctima tomó conocimiento y no denunció, haciendo con ello responsable a la propia víctima de lo que no hizo o no pudo hacer su madre. En este estado de cosas, los derechos consagrados a la mujer, a la época de la comisión de los hechos, parecen letra muerta, resolviendo la cuestión del modo en que se hizo, pareciera que el Estado protege el poder masculino y garantiza el control de este sobre la mujer en todos los ámbitos, entonces tal como lo hace Catherine Mackinnon la pregunta que cabe realizarse es ¿Cuál es el papel del Estado? en casos como el presente.”