El Tribunal en lo Criminal N.° 3 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, por medio de un juicio por jurados, había condenado al imputado a la pena de dieciocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de robo con homicidio resultante agravado por el uso de arma de fuego. 

Contra dicha medida interpuso recurso de casación el defensor particular, quien se agravió diciendo que, en el presente caso, el jurado no solo había sido el juez de los hechos, sino también del derecho, puesto que tuvieron que elegir entre varias figuras penales, optando en definitiva por la de homicidio en ocasión de robo, respecto de la cual la parte acusadora en ningún momento había pedido que fuera agravada por la utilización de un arma de fuego, pues se inclinaba por una calificación mas gravosa.

El Tribunal de Casación Penal resolvió casar el fallo dictado por el Tribunal en lo Criminal N.° 3, anular la agravante prevista en el artículo 41 bis CP y reenviar la causa a la sede anterior para que se renueve el juicio de cesura y se fije la pena de conformidad con los parámetros sentados en este pronunciamiento. Sin costas en la instancia.

El tribunal explicó que la decisión del jurado sobre los hechos influía en la decisión sobre la calificación legal, razón por la cual el juez profesional instruía al jurado sobre los delitos en cuestión. Así, al emitir el veredicto, era el jurado quien definía los hechos y su calificación entre las opciones contenidas en las instrucciones. 

De tal modo, señaló que la calificación jurídica era producto de la tarea realizada por el juez –que instruía al jurado sobre los delitos en cuestión previo litigio de partes- y el jurado al decidir su veredicto y elegir entre las opciones que el juez proveía, con esa información completaba el formulario emitiendo su veredicto, por lo que no era función del juez profesional establecer los hechos, sino que dicha tarea estaba a cargo del jurado, que los determinaba en base a la ley. 

En este diagrama de división de funciones entre el jurado y el juez técnico, la utilización de un arma de fuego por parte del acusado para cometer el homicidio en ocasión de robo y sus consecuencias agravatorias, era un extremo no solo que debía ser probado en el debate, sino que, además, debió estar incluido en una de las opciones de tipos penales dadas al jurado en las instrucciones finales previas a la deliberación.

De tal manera, los jueces consideraron que la pauta severizante prevista por el artículo 41 bis del Código Penal fue erróneamente aplicada, pues para agravar el homicidio en ocasión de robo por el uso de un arma de fuego, debería haberse incluido esa circunstancia como hipótesis dentro de las instrucciones finales dadas al jurado para emitir su veredicto.

Entendieron los magistrados que las agravantes que aumentaban la escala penal de cualquier delito, eran cuestiones de hecho y prueba que debían ser llevadas a juicio por el acusador en su requerimiento y determinadas por un jurado, más allá de toda duda razonable. Solo así, el juez técnico podría imponerlas en la pena. 

Asimismo, establecieron que dicho razonamiento resultaba aplicable también a las múltiples circunstancias que agravan las figuras delictivas básicas como robo, hurto, homicidio, etc.

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