La Sala V del Tribunal de Casación Penal resolvió rechazar el recurso interpuesto por el Defensor Oficial de N. H. R., contra la sentencia emanada del Tribunal en lo Criminal N.° 1 del Departamento Judicial de Zárate Campana que lo había condenado a la pena de veinte (20) años de prisión, accesorias legales y costas, con declaración de reincidencia, por resultar coautor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa y daño (hecho I) y autor del delito homicidio en ocasión de robo (hecho II). 

Frente a dicha decisión, el Defensor Adjunto de Casación interpuso recurso extraordinario de nulidad y de inaplicabilidad de ley, de los cuales solo fue declarado admisible el segundo de ellos por la sala V del tribunal intermedio. 

El recurrente denunció, como primer agravio, sentencia arbitraria por indebida fundamentación y apartamiento de los precedentes del Superior Tribunal Federal, afectando la defensa en juicio –derecho a ser oído-, el debido proceso legal, los principios de inocencia e “in dubio pro reo” y el derecho al recurso (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. Nac.; 8.1 y 8.2 CADH; 14.5, PIDCP).

Sumado a ello, alegó revisión aparente de la sentencia de condena respecto del tratamiento de los agravios relativos a la acreditación de la autoría responsable y a la calificación legal (art. 41 bis, Cód. Penal).

En segundo lugar, denunció la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Cód. Penal y, en tercer lugar, alegó que la declaración de reincidencia –art. 50, Cód. Penal- vulneraba una serie de preceptos constitucionales y convencionales entre los que menciona el principio de culpabilidad, proporcionalidad, razonabilidad, entre otros.

Denunció que la declaración de reincidencia afectaba el principio de “ne bis in ídem”, pues si bien no se volvió a penar el mismo hecho se impuso una secuela por un hecho por el cual el imputado ya había sido juzgado. En su apoyo citó el caso “Gramajo” de la CSJN.

Sumó a ello, que el hecho de declarar reincidente a un condenado implicaba agravar las consecuencias por un hecho de mayor peligrosidad, pero dicha cuestión resultaba ser aplicada en forma objetiva sin base en un serio estudio o peritaje psicológico. 

Por último, agregó que la declaración de reincidencia afecta también el principio de proporcionalidad que resulta un límite a la injerencia estatal sobre el individuo, así como el derecho a la resocialización en tanto se alteraba un principio fundamental para los condenados que era la progresividad de la ejecución penal, por lo que solicitó que la reincidencia sea declarada inconstitucional.

El Procurador General consideró que el recurso presentado por el señor Defensor Adjunto ante el Tribunal de Casación no debía tener acogida favorable.

En relación al primer agravio, vinculado a la denuncia de arbitraria revisión realizada por el “a quo”, respecto de los agravios llevados a la instancia casatoria, con afectación del principio de culpabilidad, inocencia e “in dubio pro reo”, debía ser desestimado por cuanto de una lectura del fallo del tribunal revisor no se advertía un tratamiento arbitrario, sino que se evidenciaba una revisión conforme a la normativa convencional y a la doctrina emergente del precedente "Casal" de la CSJN, respetuosa en sus formas y fundamentos para ser considerada como un acto jurisdiccionalmente válido. 

En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 bis del Cód. Penal, tampoco lo consideró de recibo y explicó que el revisor, preliminarmente, había descartado el agravio por extemporáneo en tanto no había sido introducido en el debate ni en las piezas recursivas, no obstante, lo cual aclaró también que el planteo era insuficiente en tanto la manera en que fue presentado no evidenciaba una conculcación del principio de legalidad ni del de máxima taxatividad penal.

Citó a la SCBA en la que se sostuvo que “[…] no existe errónea aplicación del art. 41 bis con relación al art. 165, toda vez que la figura no comprende como parte constitutiva o calificante de su estructura típica a la violencia o intimidación en las personas conformadas por el uso de armas de fuego por lo que su empleo queda captado por el agravante de la escala penal y deja el caso fuera del alcance de la excepción del segundo párrafo” y también: “Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad en el que denuncia la inconstitucionalidad del art. 41 bis en relación al art. 165 del Código Penal por lesionar el principio de legalidad, desde que no existe la incompatibilidad constitucional ni con los pactos internacionales que se denuncia, pues la sola circunstancia de haberse optado por una técnica legislativa que -con independencia de la opinión que se pueda tener al respectoestablece en la Parte General del Código Penal una circunstancia de determinación genérica de agravamiento de la cualificación punitiva que se integra cada tipo penal respecto del cual adquiera operatividad, en vez de hacerlo en la Parte Especial para cada figura comprendida en la agravante.”

Finalmente, respecto al tercer agravio vinculado a la constitucionalidad de la reincidencia, tampoco tuvo acogida favorable. Consideró que la respuesta dada por el revisor resultó suficiente pues postuló que el instituto cuestionado no violentaba necesariamente garantías de orden supralegal como el “ne bis in ídem”, al no implicar un nuevo juzgamiento sino una forma diferente de cumplir la pena y además recordó que las penas se imponen para ser cumplidas en su totalidad pero que puede haber circunstancias del hecho o del condenado que lo excepcione.

De tal manera, no consideró que el instituto de reincidencia -en abstracto- vulnerase los principios de “ne bis in ídem”, culpabilidad por el acto y proporcionalidad como propuso el recurrente. Agregó que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes solo tenía cabida como de “última ratio” del orden jurídico, de allí que para su procedencia se requiriese que el interesado demostrase acabadamente de qué manera la norma cuestionada contrariaba la Constitución, causándole de ese modo un agravio. 

Subrayó que para que pudiera ser atendido un planteo de tal índole, debía tener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos que se apoyen en las probanzas de la causa y no en forma genérica como planteaba aquí el recurrente, quien en sus consideraciones dogmáticas no tuvo en cuenta la asentada doctrina legal de la Suprema Corte que ha entendido que la declaración de reincidencia no era violatoria del “nen bis in ídem”, ni el principio de culpabilidad por el acto.

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