La Asesoría interviniente solicitó se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del art. 23 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Unión Ferroviaria por resultar su contenido perjudicial para los intereses de la menor de autos y se confiera a la Sra. B.F.M. una licencia por maternidad de 90 días desde el otorgamiento de la guarda de la niña.

Si bien el convenio mencionado hace un reconocimiento a la Licencia por guardas con fines adoptivos, la regula en forma discriminatoria en relación a la maternidad biológica.

En ese sentido, la Asesora expresó en su presentación que: ”El nacimiento de un hijo, así como el otorgamiento del niño para la adopción, más allá de las diferencias en cuanto a las consecuencias físicas del parto para la madre, implican el inicio de una nueva convivencia y el forjamiento del vínculo parento- filial. Este período de adaptación es fundamental ya que sienta las bases para el posterior desarrollo del menor y, puntualmente, resulta indiferente la forma en que el hijo llega a la vida de los padres, pues en cualquier caso, se requerirá de tiempo para que el vínculo entre padres e hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse. En este escenario, la licencia laboral puede considerarse una herramienta (ademas de ser un derecho) destinada a acompañar a los padres y a los hijos para que ese proceso resulte exitoso. Debe recalcarse que en este sentido, no existe una diferencia real entre la situación de los padres adoptivos y los padres biológicos que justifique una reducción del tiempo de la licencia. Por el contrario, dependiendo de las circunstancias de la adopción, se requerirá de mayor atención, tiempo y cuidados específicos, y demandará la atención completa de ambos padres con el objetivo de garantizar a los niños una estabilidad emocional acorde a sus necesidades”.

El Juzgado interviniente resolvió declarar para el caso de autos la inconstitucionalidad del inciso j) del art. 23 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Unión Ferroviaria por considerarla discriminatoria en cuanto a la diferencia de tiempo de licencia por maternidad y por adopción, así como disponer con carácter de medida autosatisfactiva que ANSES y Trenes Argentinos otorguen en forma urgente e inmediata a la Sra. B.F.M. una licencia por maternidad durante la etapa de guarda preadoptiva de 60 días y proceda al pago de la asignación correspondiente a la Licencia por Maternidad establecida en el inc I del art. 23 del Convenio Colectivo de Trabajo de la Unión Ferroviaria.

Para así resolver, consideró que la cuestión traída a análisis debía ser analizada dentro del derecho de familia, derecho laboral y de la seguridad social, analizándose las diversas normativas.

En ese sentido, recordó que el Código Civil y Comercial de la Nación reguló la adopción como un instituto equiparable al que surge del vínculo biológico de padres e hijos (art. 620 del CCCN), por lo que los padres adoptivos cuentan con los mismos deberes y derechos que le corresponden a los progenitores biológicos (arts. 638 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación). 

Por otra parte, explicó que en el ámbito del derecho laboral y de la seguridad social existe una omisión legislativa respecto de la licencia por maternidad y paternidad durante las etapas de vinculación y de guarda con fines de adopción que se sostiene argumentalmente a través de una distinción entre la filiación biológica y por adopción que el propio CCCN ha resuelto equiparar y no distinguir, afectando la legislación laboral y de la seguridad social el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional).

Asimismo, mencionó la Recomendación General N.° 21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares en su Art.16 inc F establece: "Los derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial....", por lo cual se deben garantizar los mismos derechos a aquella mujer que decide formar una familia mediante el instituto de la adopción que a una madre biológica, como así también a un hijo biológico como a un hijo adoptivo siendo la finalidad primordial proteger el Interés Superior del Niño tal como surge de la Convención de los Derechos del Niño en su articulo 3.1, que dispone que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Finalmente, el tribunal sostuvo que en virtud de lo anteriormente expuesto, la reducción del tiempo de licencia en el convenio colectivo de trabajo, afectaba directamente el interés del menor, que precisamente la legislación constitucional intentaba proteger y resultaba así discriminatorio.

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