La Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la sentencia de primera instancia que, a su turno, otorgó la guarda de J. S., nacido el día 17 de abril de 2007, a la señora S. J. hasta que adquiera la mayoría de edad. Para ello, declaró la inconstitucionalidad del art. 657 del Código Civil y Comercial en cuanto limita temporalmente la guarda.Contra dicho pronunciamiento se alzó la titular de la Asesoría de Incapaces N° 2, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
La Suprema Corte de Justicia resolvió hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados.
Para así resolver, el Supremo compartió e hizo propios los fundamentos vertidos por el señor Procurador General en el dictamen respectivo, por considerar que abastece adecuadamente la respuesta que cabe dar a la recurrente, en especial en cuanto sostiene que “...la tutela -como posible figura a adoptar- está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental, resultando no solo excesivo el plazo de la guarda hasta la mayoría de edad decretado, sino que paralelamente entiendo restringe la posibilidad que su hermana se desempeñe como tutora y detente más atribuciones que las que puede desarrollar mediante el ejercicio del instituto de la guarda, brindándole de ese modo a S. mayores herramientas para la restitución y protección de sus derechos..."
En este sentido, recordó que, como pone de resalto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el control de razonabilidad de una disposición legal debe realizarse siempre teniendo presente que la declaración de su inconstitucionalidad -o de su inaplicación concreta a un caso- constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera, cuando no exista alternativa de mantenerla dentro del sistema normativo, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas; de modo que corresponde así decidirlo cuando la repugnancia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta, requiriendo de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un agravio determinado y específico, circunstancia que no se patentiza en autos.
En el caso de autos, S. se encontraba bajo los cuidados de su hermana desde hacía más de cuatro años ininterrumpidos, por lo que correspondía brindar una solución al caso que se proyectase de cara al futuro dotando no solo de estabilidad a la decisión sino también utilizando instituciones que resulten más beneficiosas y protejan en la mayor medida posible los derechos e intereses del niño.
El Máximo Tribunal refirió la regulación de la figura de la guarda en el ordenamiento jurídico interno, que proporciona respuestas urgentes a situaciones transitorias mientras se trabaja con los progenitores para que retomen las responsabilidades parentales. Se destacó que la guarda es provisional y tiene un límite temporal de un año, prorrogable por igual plazo por única vez. Se argumenta que este límite temporal no es inconstitucional, ya que busca ampliar la protección en beneficio del niño mediante la utilización de otras figuras legales cuando la situación se consolida en el tiempo.
Explicó que se diferencia la guarda, destinada a situaciones de urgencia y funciones de cuidado, de la tutela, que busca proteger a la persona y bienes de los niños cuando los progenitores no pueden cumplir con sus responsabilidades parentales. Subrayó la importancia de promover la autonomía personal del niño a través de la tutela. Se menciona que el artículo 104 del código permite que la protección del niño quede a cargo del guardador en ciertos casos. Criticó la decisión del Tribunal de Alzada que declaró la inconstitucionalidad de un artículo y consolidó en el tiempo la guarda.
En ese aspecto, propuso una solución armónica que considera que la guarda puede ser la antesala de la designación de una tutela en casos particulares, cuando la transitoriedad se pierde y la situación se vuelve estable y permanente. Argumentó que la transformación de la guarda en tutela brinda mayores funciones a la representante y una mayor protección al niño.
Concluyó que, “cuando la transitoriedad se pierde y las circunstancias fácticas dadas en un inicio se perpetúan en el tiempo dotando a la situación de estabilidad y permanencia, como sucede en autos, la guarda deja de ser una opción posible y, tal como menciona el art. 657 en su conjunción armónica con el art. 104, el juez puede transformar la guarda en una tutela con el objeto de brindar mayores funciones a la representante y, a su vez, una mayor protección al niño -en el caso, S.-. Este razonamiento es el que debe prevalecer no solo por las reglas de interpretación previstas por el propio cuerpo normativo citado sino también, además, en respeto de aquella doctrina legal -precedentemente citada que dicta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe operar como última alternativa, encontrándose debidamente fundada y estableciendo los derechos fundamentales que vulnera en el caso en concreto. En autos, tal declaración deviene innecesaria, pues un estudio armónico de las normas en juego -fácilmente permite brindar una solución adecuada al caso en concreto bajo la figura de la tutela”
Finalmente, la Suprema Corte destacó la importancia de priorizar el interés superior del niño, definido como el conjunto de bienes necesarios para su desarrollo integral y protección, tal como lo prevé la ley 26.061, que establece que, en caso de conflicto de derechos e intereses, prevalecerán los del niño y enfatizó en que el interés superior del niño debe ser la pauta de decisión y criterio para la intervención institucional.
En ese aspecto, recordó que, según la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés del niño debe sobreponerse a cualquier otra consideración, separándolo conceptualmente de los intereses de otros sujetos, incluidos los padres. Se citan precedentes judiciales que respaldan esta perspectiva. En el caso específico de S., se argumentó que su interés superior se manifiesta en la necesidad de mantener su situación actual junto a su hermana. Poir lo que se propuso que la tutela era la figura más adecuada para consolidar esta situación fáctica, brindando mayores funciones y protección a S. J. hasta que alcance la mayoría de edad.
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