La madre de una menor de 5 años presentó una acción de amparo en nombre de su hija, quien nació con una enfermedad genética conocida como epidermólisis ampollar distrófica recesiva, comúnmente denominada "piel de cristal" o "enfermedad alas de mariposa". Esta patología posee una incidencia de aproximadamente un nacido vivo en un millón y se encuentra incluida en el anexo de la resolución 307/23 del Ministerio de Salud de la Nación como una enfermedad poco frecuente.

Presenta una tasa de mortalidad elevada y es catalogada como una "enfermedad huérfana", e incluso se menciona que antes de la introducción del medicamento "Filsuvez", no existía ninguna terapia aprobada a nivel mundial. En su tratamiento, se solían realizar curaciones con vendajes, mallas de vaselina y cremas antibióticas para prevenir infecciones. Esta enfermedad genera heridas crónicas sin cicatrizar, especialmente en el cuello, la región lumbar y los pies. Estas heridas no solo limitan su vida cotidiana, sino que también presentan una alta probabilidad de evolucionar hacia carcinoma espinocelular si no son tratadas.

El Juzgado Federal de Salta N.° 2 concedió la acción de amparo presentada por la actora en nombre de su hijo S.B.M. contra OSDE. La sentencia ordenó a OSDE proporcionar al menor la cobertura total (100%) del tratamiento con Oleogel-S10, según las indicaciones médicas. También se condenó al Estado Nacional-Ministerio de Salud a compartir la responsabilidad solidaria con OSDE, debiendo reembolsar el 50% de los costos del tratamiento.

Además, tras aceptar la excepción de falta de legitimación pasiva presentada por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación y rechazar la solicitud del Estado Nacional sobre la citación de la provincia de Salta como tercero, se ordenó a OSDE autorizar la cobertura y proporcionar un transporte especial al menor durante el horario escolar, con adicional de dependencia para la escuela y terapias. Por último, la sentencia condenó a OSDE a autorizar mensualmente y con una cobertura del 100% diversos medicamentos e insumos, y en cuanto a las costas legales, impuso un 80% a OSDE y el 20% restante al Estado Nacional.

En su recurso, el apoderado de OSDE objetó las obligaciones impuestas por la sentencia, especialmente en relación con la cobertura total del tratamiento con Oleogel-S10 y el 100% de ciertos medicamentos, que, según él, deberían ser cubiertos al 40%. Argumentó que el Oleogel-S10 no está aprobado para su comercialización en el país, tiene escasa evidencia científica de efectividad y es costoso. Señaló que la sentencia analizó de manera parcial y sesgada un estudio científico existente, omitiendo aspectos críticos sobre la reducción de efectividad a los 90 días.

El apoderado también resaltó que el medicamento no está previsto en normativas que regulan las prestaciones básicas para personas con discapacidad ni en el Programa Médico Obligatorio. Argumentó que el Estado Nacional, no OSDE, es el último garante de la salud en Argentina, y tratamientos para enfermedades poco frecuentes deben ser solventados por el Ministerio de Salud de la Nación. 

En cuanto al segundo agravio, el apoderado afirmó que algunos medicamentos no están directamente relacionados con la patología del menor, por lo que su cobertura al 100% es arbitraria; propuso que deberían cubrirse al 40%. Por último, cuestionó la imposición del 80% de las costas en su contra, argumentando que no hubo arbitrariedad por parte de su manda

La apoderada del Estado Nacional expresó su descontento por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva y la negación de la citación de la provincia de Salta como tercero. Argumentó que la demanda no debería haberse dirigido hacia el Estado Nacional, ya que es OSDE quien debe cubrir completamente el tratamiento prescripto al menor S.B.M. en el marco de la ley 26.682 sobre medicina prepaga y las leyes de discapacidad N° 24.901 y 26.689. Sostuvo que la responsabilidad subsidiaria de la provincia de Salta debería considerarse, ya que es la encargada del derecho a la salud en su territorio y existe una ley provincial de enfermedades poco frecuentes (ley N° 7955) que fue omitida en la sentencia.

La apoderada también cuestionó la responsabilidad solidaria atribuida a su parte, argumentando que el Estado Nacional solo debe asumir un papel prestacional directo en casos de falta de cobertura social o pacientes carenciados sin medios para afrontar los gastos. En este caso, consideró infundado asignarle el 50% de la cobertura del tratamiento con Oleogel S-10 (Filsuvez). Finalmente, expresó su desacuerdo con la imposición de costas.

La Cámara Federal de Salta, al resolver la apelación, condenó a OSDE y al Estado Nacional a cubrir el medicamento de alto costo; mientras que los padres de la menor tendrán a cargo el 5%, debiendo proceder al reintegro pertinente sobre el total del monto que implique la adquisición del fármaco.

Para así decidir, recordó que, en términos normativos, el reconocimiento del derecho a la salud para los niños está claramente respaldado por disposiciones constitucionales como los arts. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, que hacen referencia a varios instrumentos internacionales. Destacan el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece la consideración primordial del interés superior del niño en todas las medidas relacionadas con ellos. Además, los arts. 6.1 y 6.2 reconocen el derecho intrínseco a la vida y la obligación de los Estados de garantizar la supervivencia y desarrollo del niño. El art. 24.1 consagra el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, con medidas para combatir enfermedades y malnutrición.

Los camaristas mencionaron que la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes respalda estos derechos, asegurando su máxima exigibilidad basada en el principio del interés superior del niño. También se refirieron a la ley 26.378 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que busca garantizar el pleno goce de los derechos humanos en condiciones de igualdad para todas las personas con discapacidad. 

Subrayaron que el niño S.B.M., además de estar amparado por las leyes 22.431 y 24.901, que protegen integralmente a las personas con discapacidad, también se beneficia de la ley 26.689. Esta última tiene como objetivo promover el cuidado integral de la salud de personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF), asegurando el acceso a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación en el marco del derecho a la salud.

Agregaron que la ley 26.689 impone a las obras sociales y entidades de medicina prepaga el deber de brindar cobertura asistencial, incluyendo al menos las prestaciones determinadas por la autoridad de aplicación. El decreto reglamentario 794/215 establece que las personas afectadas por una enfermedad poco frecuente recibirán, de los agentes del seguro de salud, cobertura médica mínima que incluya lo establecido en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y, en caso de discapacidad, su sistema de prestaciones básicas según las leyes 22.431 y 24.901.

Los camaristas, en su fallo, destacaron que OSDE, siendo una entidad especializada y una de las mayores de medicina prepaga en el país, no puede eximirse de responsabilidad por el elevado costo del medicamento, incluso cuando no está contemplado en la normativa exigible y su eficacia no está comprobada, argumentos que han sido relativizados. La entidad debe prever las posibles alteraciones económicas debido a los avances en la investigación científica médica, especialmente al tratarse de contingencias esporádicas. 

En ese sentido, remarcaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la protección de los derechos constitucionales, como el de preservación de la salud de un menor con discapacidad, no debe condicionarse a razones administrativas, ya que la restricción de estos derechos es la que requiere justificación.

La Sala ha destacado que la falta de inclusión de un medicamento o prestación médica en el PMO o el nomenclador de prestaciones básicas para personas con discapacidad no justifica automáticamente la falta de cobertura. Estas listas representan un mínimo obligatorio para los proveedores de servicios de salud, pero no excluyen la posibilidad de proporcionar tratamientos adicionales. Se enfatiza que la evolución constante de la ciencia y la tecnología permite ofrecer opciones más amplias y efectivas para abordar diversas patologías.

Por su parte, puntualizaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consolidado el reconocimiento de la obligación del Estado Nacional de proteger la salud pública, considerándola parte del derecho a la vida. 

La Sala ha afirmado que el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación, tiene la responsabilidad de fijar políticas generales y llevar a cabo la política de medicamentos, coordinando los servicios de salud en un sistema de cobertura universal. La función rectora del Estado Nacional en el campo de la salud implica garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios y coordinar con obras sociales y estados provinciales.

Consideraron los magistrados que la responsabilidad última recae en el Estado Nacional, no solo para afrontar la cobertura de salud en casos específicos, sino también para supervisar a los agentes bajo la fiscalización de la Superintendencia de Servicios de Salud. Esta dependencia debe tomar medidas concretas para garantizar la continuidad y normalización de las prestaciones sanitarias, así como el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (PMO). 

En este contexto, se destaca que la responsabilidad del Estado es fundamental como garante último del sistema de salud, encargándose de implementar y actualizar las normas aplicables y controlar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los efectores, como obras sociales y empresas de medicina prepaga.

Finalmente, el tribunal consideró que el esfuerzo compartido para la cobertura del medicamento Filsuvez debía ser asumido por todas las partes, incluyendo a los progenitores del menor S.B.M. Por lo tanto, se estableció que el 47,5% de la cobertura fue responsabilidad de OSDE, otro 47,5% del Estado Nacional y el restante 5% a cargo de los progenitores. Los progenitores debían reintegrar su parte sobre el total del monto después de que OSDE acreditara el desembolso. La capacidad económica de los progenitores para afrontar el gasto fue evaluada por la magistrada de primera instancia. 

Hasta que se demostrara lo contrario, o en caso de imposibilidad, las cargas permanecieron como se establecieron en la sentencia apelada, es decir, un 50% para OSDE y un 50% para el Estado Nacional. La magistrada de primera instancia pudo ajustar el porcentaje a cargo de los progenitores hasta un máximo del 5% después de evaluar la prueba pertinente.

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