Frente a la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, que confirmó la sentencia del Juez de Garantías, donde se había dispuesto limitar la intervención del Asesor en un anticipo probatorio extraordinario, bajo los términos del artículo 274 del CPP, impidiéndole realizar preguntas a la víctima durante la Cámara Gesell, interpuso Recurso de Casación la Asesoría de Incapaces N.° 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata, a cargo del Asesor Hugo Andrés LLugdar.

El recurrente refirió que la admisibilidad del recurso de casación se justificaba en la obligatoriedad de la intervención del Asesor de Incapaces según la Resolución de la SCBA 903/12 y de la Procuración General 99/19, apoyándose en los artículos 103 del Código Civil y Comercial y 38 de la Ley N.° 14442, además de jurisprudencia relevante. Argumentó que la decisión impugnada incurrió en una interpretación restrictiva de la normativa aplicable, contradicciones lógicas y una violación al principio de igualdad para niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos.

En ese sentido, el recurrente expuso que la decisión en crisis cercenaba las facultades legalmente conferidas al asesor, sin dar una fundamentación adecuada que justificara tal restricción y sin considerar las garantías constitucionales y convencionales de doble representación en el debido proceso para niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad. Asimismo, refirió que dicha limitación violaba los artículos 3 y 12 de la CDN, los artículos 3, 4 y 5 de las Leyes N.° 26.061, 13.298 y 15.232, respectivamente, además de los principios procesales de protección integral de la niñez.

Por otro lado, destacó el desconocimiento por parte de los organismos intervinientes de la función esencial del Asesor de Incapaces, que radicaba en la representación y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, especialmente en contextos judiciales como la Cámara Gesell. Expresó que la resolución cuestionada se basaba en una interpretación literal de una norma procesal, que no consideraba la jerarquía normativa y las garantías de protección integral, e ignoraba la práctica judicial diaria que requería de la intervención activa del Asesor para clarificar testimonios y proteger a las víctimas.

Finalmente, criticó la postura de la Cámara por basarse exclusivamente en una normativa de rango inferior, omitiendo la aplicación de normas de mayor jerarquía que legitimaban la amplia intervención del asesor en defensa de los derechos de las víctimas menores de edad y personas con padecimientos mentales, evidenciando una contradicción en la argumentación y limitando indebidamente su participación activa en actos procesales ‘clave’ para la protección de los derechos de los menores involucrados.

En razón de ello y de lo normado por el art. 75 inc. 23 de la CN, requirió que se asumieran medidas de acción positiva que garantizaran la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por ella y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, independientemente de que la Cámara Gesell en este caso ya se hubiera concretado. Finalmente, hizo reserva del caso federal.

El Tribunal de Casación resolvió declarar abstracto el tratamiento del recurso de casación deducido por Hugo Andrés Llugdar, Asesor de la Asesoría de Incapaces N.° 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata, sin costas en esta instancia, según lo dispuesto en los artículos 448 -a contrario-, 530 y 531 del CPP.

En ese sentido, el Tribunal entendió que la cuestión había devenido abstracta, dado que según el informe actuarial incorporado en el sistema informático Augusta, el día 7/9/2023, se concretó la Cámara Gesell con la menor víctima de autos. En función de esto, al no encontrarse referencia a ningún tipo de perjuicio concreto en el recurso casatorio presentado por el Asesor de Incapaces, el tratamiento del planteo traído por la defensa del encausado carecía de sentido. 

Además, aunque se reconoció que negar la intervención al representante de la Asesoría de Incapaces violaba el debido proceso, el derecho a ser oído y el interés superior del niño, no se declaró la nulidad en el presente caso debido a la falta de denuncia de perjuicio y la protección especial que merecen los niños víctimas de delitos. 

Sin embargo, se legitimó al Asesor a recurrir ante el Tribunal de casación para evitar un dispendio judicial futuro y garantizar la debida asistencia del niño en el plano del Proceso Penal. En ese aspecto, el Tribunal aseveró que era necesario ampliar el alcance de la actuación del Asesor de Incapaces del ámbito civil al penal para garantizar la debida asistencia del niño en el proceso penal. 

Se refuerza este argumento mencionando una decisión previa del Dr. Pettigiani, que resalta la importancia de garantizar condiciones de igualdad en el acceso a la justicia para proteger los derechos de los niños, mediante la intervención especializada del Asesor de Menores o Incapaces, al resolver la causa C. 119.241 el 22 de diciembre de 2015, donde refirió que “... en cumplimiento del mandato del constituyente de otorgar mayor protección a quienes más lo necesitan, una buena defensa del superior interés de los niños debe plasmarse en la necesidad de garantizar condiciones adecuadas de igualdad real en el acceso a la justicia en procura de la tutela de sus derechos, mediante la atención directa, obligatoria y especializada del Asesor de Menores o Incapaces, como una herramienta esencial para enfrentar aquella vulnerabilidad (conf. art. 706, 2° párr., Cód. Civ. y Com.; asimismo, Corte I.D.H., casos ‘Furlan y Familiares vs. Argentina’, sent. del 31-VIII-2012, párr. 242 y 243; y ‘Almonacid, Arellano y otros c/Chile’, sent. del 26-IX-2006), reforzando dicha intervención mediante la flexibilización de los principios procesales en el marco de una tutela diferenciada al servicio de la verdadera efectividad de los derechos ...”.

DESCARGAR SENTENCIA