La Sra. Asesora de Menores e Incapaces, Dra. Silvia Fernández, dedujo recurso de apelación contra el punto III de la sentencia dictada por el Dr. Gustavo Fissore, Juez integrante del Tribunal Oral Criminal N.° 4 de la ciudad de Mar del Plata, en la cual se condenó al causante a la pena de cinco años de prisión por considerarlo autor del delito de abandono de persona agravado por el resultado muerte y por el vínculo, todos ellos en concurso ideal. 

En el mencionado tramo de la sentencia, se concedió al imputado la morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario, con el control a través de un dispositivo electrónico (tobillera magnética), bajo la tutoría conductual del progenitor, imponiéndosele como condición especial la estricta prohibición de mantener todo tipo de contacto -por cualquier vía- con sus hijos y su ex pareja.

La Asesora de Menores e Incapaces alegó que lo así resuelto causaba gravamen irreparable a los intereses de las personas menores de edad que en esta causa representaba y vulneraba "la imperativa obligación de juzgar, resolver, sancionar, prevenir y erradicar la violencia de género".

Argumentó que la Sra. L. Q., representante principal de sus hijos e hijas menores de edad -víctimas directas- , y en un doble juego, víctima indirecta de los delitos sufridos en los bienes jurídicos de sus hijos e hijas sujetos al abandono de persona, así como víctima indirecta por la muerte de uno de sus hijos, debió ser obligadamente citada en cualquier instancia con anterioridad a la resolución de una morigeración de la medida de coerción, tal cual lo impone claramente como deber en cabeza de los magistrados la Ley N.° 15232 (arts. 7 y 12), en sintonía Art. 83 inc.3 del CPP. 

Sin embargo, indicó que no fue citada en forma previa a la audiencia a fin de expedirse sobre la alternativa de morigeración de la medida de coerción, ni al acto de la audiencia; ni se le notificó la sentencia definitiva dictada -en la que también se otorgó el arresto aquí cuestionado-, la que fue puesta en conocimiento de la nombrada por la recurrente, a pesar de que no es su obligación.

La Asesora de Menores fundó su legitimación para intervenir en el presente proceso penal en la representación que ejerce en relación a los niños y niñas víctimas directas del delito de abandono de persona agravado por el vínculo en virtud de que cada uno de ellos, en los términos de la Ley N.° 15.232 (art. 4), resultan ser víctimas indirectas en lo que respecta al fallecimiento de su hermano E. Q. 

A ello agregó que, es su deber exigir a las autoridades la observancia rigurosa de protección estatal hacia los derechos fundamentales de las personas en situación de vulnerabilidad. En ese sentido, planteó que en el caso se debe exigir los deberes de intervenir, investigar, proceder, juzgar, resolver y sancionar con perspectiva de género y prevenir y erradicar la violencia (cfr. Convención Interamericana Belem do Para, CEDAW, ley 26.485, 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad). En consecuencia, no podía dejar de advertir y señalar las inobservancias a las normas constitucionales, convencionales y legales, producidas flagrantemente en las actuaciones. Asimismo, consideró que la mujer víctima de violencia no había sido adecuadamente asistida ni habían sido tutelados sus derechos.

Consideró además que la sentencia no se encontraba acabadamente motivada con base en las probanzas arrimadas, ni resulta derivación razonada del derecho vigente, e incluso omitió considerar las razones puestas de manifiesto en la oposición escrita que presentó y en el acta de la audiencia. 

En base a esas consideraciones -entre otras-, solicitó se revoque la decisión de otorgar el arresto domiciliario al causante. Además, peticionó que previamente se cite a la mujer a fin de ser oída en su calidad de víctima indirecta y representante legal de los niños y niñas, también víctimas indirectas -representación que no se suplía por la asumida por la Asesoría- en forma previa a resolver la cuestión materia de este recurso, con la imprescindible presencia del Ministerio Público.

En esta instancia, corrida vista, se presentó el Sr. Fiscal Gral. Dptal., quien expresó que no encontraba mérito para apartarse de lo decidido por el magistrado actuante y solicitó que el arresto domiciliario se implementase con un mecanismo de control estricto, y asimismo, que se impusiera como condición especial la prohibición de contacto por cualquier vía con sus hijos y su ex pareja, ello, mientras los organismos encargados de velar por los derechos e integridad de los menores así lo considerasen. En lo demás, no advirtió afectación a los preceptos legales, doctrina jurisprudencial ni derecho constitucional alguno; ni vicio lógico en el pronunciamiento que se apeló.

Por su parte, se presentó la Defensora Oficial, manifestando que el recurso de apelación deducido no debía prosperar. Al respecto sostuvo que, desde lo formal, la recurrente carecía de representación procesal para intervenir respecto a la Sra. Q, por cuanto la misma no reviste ningún tipo de incapacidad que justifique la actuación de la Dra. Fernández a su respecto. En tal sentido, invocó el art. 38 de la Ley N.° 14442 y señaló que "no concurren ninguno de los presupuestos antes enumerados respecto de la Sra. Q., la cual, a todo evento, resultó representada en estos actuados por la Sra. Titular de la Defensoría Oficial N.° 8 departamental". Por ello, sostuvo que la Asesora podía representar los intereses de los hijos menores, más nunca puede hacerlo en relación a la Sra. Q. En virtud de lo expuesto, entendió que la Asesora carecía de legitimación para arrogarse la representación de la Sra. Q. y agraviarse de su falta de citación al proceso, previo a la resolución que hizo lugar a la morigeración otorgada al imputado.

En segundo lugar, tampoco compartió el fundamento según el cual la madre de los niños resultaba ser una víctima indirecta del hecho materia de juzgamiento, y recordó que la nombrada fue coimputada en orden a la presunta comisión del delito de abandono de persona seguido de muerte, siendo luego sobreseída por la Cámara de Apelaciones, más nunca recibió tratamiento de víctima, ni correspondía que se le asignara tal rol en función del objeto del proceso.

La Cámara de Apelaciones y garantías en lo penal de MDP, en su sentencia, reconoció la legitimación de la Asesoría para recurrir en el fuero penal; asimismo la obligación de los jueces y juezas de oír a la víctima previo a disponer medidas de atenuación como el arresto domiciliario y el reconocimiento de la mujer víctima de violencia como víctima indirecta por la muerte de su hijo.

En relación a la legitimación para recurrir de la Asesora de Menores e Incapaces sostuvo que debía reconocerse la facultad de dicha parte para recurrir la resolución puesta en crisis, en representación de las niñas y niños víctimas de los delitos por los que fue condenado L. P. Explicó que, en las últimas décadas, el avance progresivo del reconocimiento de derechos de los grupos vulnerables y los cambios de paradigma generados a partir de la ratificación de convenciones internacionales y de la adecuación del plexo normativo interno, habían llevado a que la intervención del Asesor de Incapaces en los procesos penales cobrase mayor protagonismo.

En efecto, citó las mandas contenidas en los arts. 3, 4 y 39 de la Convención de Derechos del Niño que tienen concreción, en el ámbito del derecho interno, en el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación. A su vez, la Ley Provincial N.° 14442 -ley Orgánica del Ministerio Público de la Pcia. de Bs.As. que regula la figura del Asesor de Incapaces de manera independiente del Ministerio Público Fiscal y con un rol diferente y específico respecto del atribuido al Ministerio Público de la Defensa-. Subrayó que esta intervención amplia del Asesor de Incapaces, que debe garantizarse en todo proceso en el que se vea involucrado un menor de edad adquiere especial importancia cuando éste reviste calidad de víctima (art. 39 CDN.) en un proceso penal. 

De igual manera, expresó que estos nuevos paradigmas, principios y actores procesales habían tenido concreta recepción en la Ley Provincial N.° 15232 que regula el Régimen de Protección de Derechos, Asesoramiento y Asistencia a las Víctimas de presuntos hechos ilícitos en el proceso penal. También citó jurisprudencia al respecto, de la CSJN y el TCPBA.

Respecto a la calidad de víctima indirecta de la madre de los menores de edad, aun cuando la Asesora de Incapaces no tiene la representación procesal de la mencionada progenitora, señaló que, de acuerdo a los argumentos expuestos por la Dra. Silvia Fernández en su escrito de apelación al respecto, conforme lo normado por el art. 4 de la Ley N.° 15232 L.Q. resulta víctima indirecta como madre de los niños/niñas que resultan víctimas del hecho y como progenitora de su hijo fallecido. Y si bien la misma revistió calidad de coimputada durante la Investigación Penal Preparatoria, habiendo sido sobreseída por sentencia firme cabe reconocerle en la etapa procesal actual la calidad invocada por la Sra. Asesora.

Finalmente, la Cámara expresó que de acuerdo al estado actual del proceso, el recurso había caído en abstracto, por lo que ordenó la devolución de la causa al juzgado de ejecución interviniente a fin que se expida sobre la procedencia de la modalidad de cumplimiento de pena regulada en el art. 10 del CP. y la restricción o prohibición que corresponda imponer, previo escuchar a L. Q. en calidad de víctima indirecta - como madre de los niños/niñas víctimas- y a la Asesora de Incapaces.

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