Para el Tribunal Cimero provincial no se verificó en autos la imposibilidad absoluta de que se consumara el delito por una previa neutralización del peligro. Esta circunstancia impide la aplicación del artículo 44, in fine, del Código Penal.

El 26 de diciembre de 2018, la SCJBA reunida en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 129.807, "Álvarez, Juan Ezequiel. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 78.923. Tribunal de Casación Penal ‑Sala I-", a través del voto del juez de Lázzari, al que adhirieron los jueces Negri, Kogan, Genoud, resolvió de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General Julio Conte-Grand, rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el defensor oficial adjunto ante el Tribunal de Casación Penal.

La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 8 de noviembre de 2016, había rechazado el recurso de la especialidad interpuesto contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de Mercedes que condenó a Juan Ezequiel Álvarez a la pena de trece años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado por su comisión para procurar la impunidad para sí y para un tercero y contra miembros de la fuerza de seguridad pública por su función en grado de tentativa en concurso ideal con resistencia a la autoridad, ambos agravados por el uso de arma de fuego, portación ilegítima de arma de guerra y encubrimiento por receptación sospechosa, todos en concurso real entre sí.

Contra el pronunciamiento de la instancia casatoria, el señor defensor oficial adjunto ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por el tribunal intermedio.

Denunció la defensa que la sentencia impugnada inobservó el art. 44 del Código Penal adoptando una interpretación que lesiona el principio de lesividad (art. 19, Const. nac.) en tanto "...equipara al delito imposible ‑regulado específicamente en la legislación de fondo como una clase de tentativa punible- con la categoría de tentativa inidónea".

Indicó que si bien el recurso de casación presentado por la defensa oficial reclamaba la aplicación del art. 44 citado, "...por entender que el hecho juzgado configura una tentativa de 'delito imposible'", el Tribunal sostuvo que la verdadera pretensión "...consistía en que se considere a lo sucedido como un supuesto de tentativa inidónea y, [...] optó por equiparar indebidamente tal categoría con la de delito imposible".

Explicó que para arribar a tal interpretación el a quo se valió de la teoría elaborada por Claus Roxin, conceptualización que, a su entender, no resulta aplicable a nuestro ordenamiento jurídico, pues la misma ha sido elaborada en función de lo regulado en el Código Penal Alemán que "...apegado a una teoría subjetiva de la tentativa inidónea, penaliza a los supuestos de inidoneidad del objeto y delimita al conjunto de tentativas punibles tomando en cuenta la clase de error que existió en el caso (error de tipo o error de prohibición)".

Adujo que nuestro ordenamiento regula la tentativa de delito imposible en el último párrafo del art. 44 del Código Penal sin hacer referencia a datos subjetivos, estableciendo una pena atenuada para aquellos supuestos en los que, objetivamente hablando, el perfeccionamiento del delito ha sido imposible.

Aseveró que la inteligencia adoptada "...en cuanto implica asumir que los términos de delito imposible ‑enunciado expresamente en el art. 44 in fine- y el de tentativa inidónea ‑sin referencia legal- son intercambiables por comprender en su ámbito de aplicación un único supuesto, resulta incompatible con el principio constitucional de lesividad (art. 19)".

Entendió acreditado que "...pese a que el arma de fuego utilizada resultó un medio idóneo para alcanzar el resultado muerte y que un tercero observador podría haber creído que existía un peligro de lesión a la vida de los agentes policiales, la consumación del homicidio ha sido imposible porque dicho peligro había sido neutralizado con el blindaje del parabrisas del patrullero al que se dirigieron los disparos".

Opinó que la tentativa de homicidio así descripta, configuraba un injusto de menor entidad dado que pese al peligro ex ante, ex post se verifica que la consumación de la muerte de los policías era imposible, puesto que habían sido tomadas medidas de protección previas con el blindaje del vidrio.

Solicitó la anulación del fallo en crisis y que se dictara o mandara a dictar un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.

Oído el Procurador General, la Suprema Corte de Justicia de la provincia, a través del voto del juez de Lázzari, al que adhirieron los jueces Negri, Kogan, Genoud, destacó que el tribunal de mérito tuvo por acreditado que el blindaje poseía algunas deficiencias en su adherencia al parabrisas, que no estaba en buenas condiciones, que tenía burbujas de aire y que la lámina acrílica se estaba despegando.

De tal suerte, expresó, esa protección no aseguraba la imposibilidad de que resultara la muerte de los funcionarios policiales, además de que los vehículos se hallaban en movimiento y el blindaje no lo cubría completamente.

Desde esas premisas fácticas acreditadas en el expediente, manifestó el tribunal cimero local que la determinación fáctica de la sentencia del órgano de juicio en lo tocante a que el blindaje no era una barrera inexpugnable, no fue discutida en el recurso de casación y, por lo tanto, se hallaba firme.

Por consiguiente, prosiguió, las alegaciones del defensor que dieron por sentada la imposibilidad de que las víctimas fueran alcanzadas por las balas carecían de sustento.

Concluyó de tal suerte en que la afirmación de la parte sobre la "imposibilidad absoluta" de que se consumara el delito "...por una previa neutralización del peligro" a raíz del blindaje del parabrisas no encontraban correlato con los hechos que se dieron por probados y que no fueron impugnados ante la instancia intermedia, lo cual impedía la aplicación del art. 44 del Código Penal –tentativa de delito imposible- solicitada por el defensor.

SCJBA; P, 129.807, “Alvarez Juan Ezequiel. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 78.923, Tribunal de Casación Penal, Sala I-”, 26 diciembre de 2018