SUMARIOS

Suspensión de contrato de suministros de medicamentos. La suspensión de un contrato de suministro de medicamentos tiene tal impacto en el interés público que obsta a la procedencia de la medida pretendida (art. 13, inc. 1º, ap. d, ley 26.854). En efecto, el gravamen (patrimonial, a esta altura) que produciría a la actora la ejecución del contrato si al cabo del proceso fuera declarada ilegítima su  exclusión del procedimiento de selección, respecto de aquél que resultaría de su suspensión temporal (desabastecimiento de medicamentos contra la diabetes destinados a los afiliados del IOSFA), en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión, arroja un saldo desfavorable a la concesión de la medida.

Tutela. Carácter innovativo. Recaudos de admisibilidad más rigurosos. Si se atribuye a la tutela requerida un carácter innovativo, en la medida en que implicaría, además de la suspensión (parcial) del acto que dispuso (entre otras cosas) la exclusión de la actora, una orden precautoria dirigida a la demandada a fin de que permita la apertura del sobre B de esta última, la concesión de la medida debe encuadrarse en los recaudos de admisibilidad más rigurosos del art. 14 de la ley 26.854, referidos a la medida positiva.

HECHOS:

En el marco de tres procedimientos licitatorios (licitaciones 7/2017, 8/2017 y 10/2017) en que la actora fue excluida porque no había cumplido al momento de apertura de sobres— con la presentación del Certificado de Inscripción en el Registro Nacional de Droguerías Habilitadas, el juez de primera instancia hizo lugar a la medida anticipada solicitada y suspendió los efectos de diversas resoluciones emitidas en los mencionados procedimientos licitatorios. Ello, sobre la base de que, a su criterio, se había verificado la efectiva configuración de la verosimilitud del derecho de la accionante a participar del procedimiento de licitación y los indicios serios y graves de la ilegitimidad invocada, en la medida en que las resoluciones cuestionadas carecerían de causa y de motivación. En este sentido, destacó que, si bien en las licitaciones 7 y 8 se declararon formalmente inadmisibles las ofertas de la actora, en razón de no cumplir —al momento de apertura de sobres— con la presentación del Certificado de Inscripción en el Registro Nacional de Droguerías Habilitadas, lo cierto es que aquella había presentado la constancia del pedido de renovación, que había sido solicitada con suficiente antelación a la fecha de vencimiento. Asimismo, destacó que la actora acompañó el aludido certificado vigente cuando fue intimada al efecto, el cual fue otorgado con la salvedad de que la demora había obedecido a problemas operativos del aludido registro.  

También ponderó el peligro en la demora, toda vez que la denegatoria de la tutela permitiría la continuidad del procedimiento y consecuente adjudicación de la orden de compra a un tercero, lo cual tornaría abstracto el proceso. Finalmente, descartó que la medida pudiere afectar el interés público, el cual, por el contrario, entendió resguardado por la tutela, a tenor de los indicios serios y graves sobre la ilegalidad de la exclusión de la actora.

Contra la sentencia de grado, IOSFA interpurso recurso de apelación. En la intervención que le cupo, la Sala IV de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal consideró necesario explicitar el objeto de los actos cuya ejecutoriedad se encontraba suspendida.

En tal orden de ideas, puntualizó que la resolución RESFC-2018-18-APN- IOSFA, del 26 de julio de 2018, aprobó la preselección de los oferentes correspondientes a la licitación 7/2017 y declaró inadmisible la oferta de la actora por no presentar el certificado en cuestión vigente a la fecha de apertura de sobres; mientras que la resolución IOSFA-RESFC-2018-20-APN-D IOSFA, del 22 de agosto de  2018, rechazó el recurso de reconsideración.

Según prosiguió, la resolución RESFC-2018-23-APN-D IOSFA, del 22 de agosto de 2018, aprobó la adjudicación de la Licitación Pública 8/2017 a las firmas allí indicadas y dispuso la emisión de las órdenes de compra, tarea que se cumplió, el 29 de agosto de ese año; mientras que la resolución IOSFA-RESFC-2018-25-APN-D IOSFA, del 3 de octubre de 2018, rechazó el recurso de reconsideración, que la actora había deducido contra el acto que declaró inadmisible su oferta.

Finalmente, la resolución RESFC-2018-26-APN-D IOSFA, del 3 de octubre de 2018, aprobó la preselección de los oferentes correspondientes a la licitación 10/2017 y declaró inadmisible la oferta de la actora por no presentar el certificado en cuestión vigente a la fecha de apertura de sobres.

Tal como precisó la Sala, los pliegos de bases y condiciones particulares dan cuenta de licitaciones de doble sobre que sólo permiten la comparación de las ofertas económicas (sobre B) de aquellas empresas que hayan superado la evaluación técnica (sobre A). Remarcó que no se encontraba controvertido que las licitaciones 7/2017 y 10/2017 se hallaban en etapa de preselección (sobre A), mientras que en la licitación 8/2017 ya se había procedido a la apertura del sobre B y adjudicado a la oferta más conveniente entre las preseleccionadas.

Desde esa atalaya entendió que correspondía tratar en forma separada los procedimientos de selección cuestionados, atento a que se encontraban en diferentes estados y ello incidía  sobre la procedencia, o no, de los pedidos cautelares y de los agravios de la parte recurrente.

En tal orden de ideas entendió que la circunstancia de que la licitación 8/2017 ya había sido adjudicada y notificada la orden de compra, obstaba al otorgamiento de la  tutela, al menos en los términos solicitados, ya que se habría perfeccionado el contrato administrativo y consumado la frustración del derecho invocado por la accionante.

Apreció que si el procedimiento competitivo había concluido, el eventual derecho a participar en él se había agotado irremediablemente, siendo inoficiosa una medida cautelar suspensiva a efectos de asegurar el objeto del pleito en tal sentido (art. 3, inc. 1o, in fine, ley 26.854).

Destacó en tal sentido que el impacto que representa la suspensión de un contrato de suministro de medicamentos obstaba a la procedencia de la medida pretendida (art. 13, inc. 1º, ap. d, ley 26.854).

Sobre dicha base, concluyó que había que admitir parcialmente el recurso y revocar  la resolución apelada en relación con las resoluciones RESFC-2018-23-APN- DIOSFA, y IOSFA-RESFC-2018-25-APN-DIOSFA, referidas a la licitación 8/2017.

Respecto de las licitaciones 7/2017 y 10/2017, observó que estas se encontraban en estado de preselección, en la medida en que sólo se habían abierto las propuestas técnicas contenidas en el sobre A; es decir, que la demandada se había limitado a separar aquellas ofertas que superaron los requisitos técnicos y administrativos (arts. 1º y 4º de la resolución RESFC-2018-18-APN- IOSFA y arts. 1º y 2º de la resolución RESFC-2018-26-APN-DIOSFA), de aquéllas que no superaron tales recaudos (art. 2º de la resolución RESFC-2018-18- APN-IOSFA, y art. 3º de la resolución RESFC-2018-26-APN-DIOSFA), a los efectos de habilitar la apertura del sobre B exclusivamente respecto de las primeras de conformidad con el  art. 16 del pliego de bases y condiciones particulares.

Para la Sala, tal situación permitiría, a diferencia de lo que ocurría con la licitación 8/2017 ya concluida y en caso de verificarse los recaudos para su procedencia, el dictado de algún tipo de medida cautelar que evitara justamente la frustración del invocado derecho a participar en el procedimiento, así como la consolidación de derechos en favor de terceros, pero sin afectar el interés público (art. 3º, inc. 3, ley 26.854).

Al respecto, manifestó que la suspensión integral de los actos administrativos cuestionados involucraría un perjuicio al interés público en la medida en que obstaría  a la prosecución del procedimiento de selección e implicaría una extensa demora en la provisión de medicamentos oncológicos y contra el HIV destinados a los afiliados del IOSFA.

De tal suerte consideró que correspondía, limitar la suspensión del acto a los artículos que excluyen a la actora de la preselección (art. 2º de la resolución RESFC- 2018-18-APN-IOSFA, y art. 3º de la resolución RESFC-2018-26-APN- DIOSFA), permitiendo de este modo la continuidad del procedimiento competitivo y la apertura del sobre B, y ordenar también cautelarmente la participación de la actora en la esta última etapa, así como la comparación de su oferta económica con el resto de los oferentes  preseleccionados.

Tal temperamento –aclaró-, exigía atribuir a la tutela requerida un carácter innovativo, en la medida en que implicaría, además de la suspensión (parcial) del acto que dispuso (entre otras cosas) la exclusión de la actora, una orden precautoria dirigida a la demandada a fin de que permitiera la apertura del sobre B de esta última, circunstancia que justificaba su encuadramiento en los recaudos de admisibilidad más rigurosos del art. 14 de la ley 26.854, referidos a la medida positiva.

Con sustento en las consideraciones antecedentes, la Sala resolvió rechazar parcialmente el recurso y confirmar la sentencia apelada en cuanto suspendió el art. 2º de la resolución RESFC-2018-18-APN-IOSFA, y la resolución IOSFA-RESFC-  2018-20-APN-DIOSFA, ambas dictadas en el marco de la Licitación Pública 7/2017, y el art. 3º de la resolución RESFC-2018-26-APN-D IOSFA dictada en el marco de la Licitación Pública 10/2017; y revocarla en cuanto suspendió las resoluciones RESFC-2018-23-APN-D IOSFA, y IOSFA-RESFC-2018-25- APN-D IOSFA, ambas dictadas en el marco de la Licitación Pública 8/2017, así como el resto de los artículos de las resoluciones RESFC-2018-18-APN- IOSFA y RESFC-2018-26-APN-DIOSFA.

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