Farmacity S.A. demandó a la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la resolución 35/12 dictada por el Ministerio de Salud de esa provincia y de la nota 1375/11 y la disposición 1699/11 emitidas por la Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria por las cuales se le negó una solicitud genérica para operar en el ámbito provincial y un pedido de habilitación para poner en funcionamiento una farmacia en la localidad de Pilar.
Asimismo, solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 3° y 14 de la Ley local N.°10.606. Alegó que dicha norma, al enumerar las personas que podían ser autorizadas a instalar farmacias, no incluía a las sociedades anónimas, lo que vulneraba diversas normas federales y, al establecer una serie de restricciones en cuanto a la localización de las farmacias, vulneraba el régimen de la libre competencia.
La Suprema Corte confirmó la sentencia que había rechazado la demanda, e indicó que la enumeración contenida en el art. 14 de la Ley N.° 10.606 con respecto a los sujetos que pueden ser propietarios de establecimientos farmacéuticos resultaba taxativa. Sostuvo que ello derivaba de la letra de la norma y del carácter de servicio de utilidad pública que posee la industria farmacéutica. La actora interpuso recurso extraordinario, el que fue denegado y motivó la correspondiente queja.
En su dictamen, la señora Procuradora Fiscal entendió que el art. 14 de la Ley N.° 10.606 resultaba inconstitucional, pues aun cuando se refiere a la autorización para instalar o enajenar farmacias, en rigor de verdad avanza sobre la regulación de lo concerniente a su titularidad –materia que, entendió, era de exclusiva competencia del Congreso de la Nación, conculcando de este modo los principios consagrados en los arts. 31 y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional‖. Sobre esas bases, dictaminó que correspondía revocar la sentencia apelada en cuanto declaraba la validez constitucional del art. 14 de la Ley N.° 10.606, declarar la nulidad de los actos locales que se fundan en el impedimento que esa norma prevé y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que se pronuncie acerca del planteo de inconstitucionalidad del art. 3° de la Ley local N.° 10.606.
La Suprema Corte, a fin de resolver, habilitó previamente la intervención de amigos del tribunal (“Amicus curiae”) y convocó a audiencia pública, al tiempo que admitió el recurso extraordinario interpuesto, toda vez que entendió que estaba en tela de juicio la validez de normas provinciales (arts. 3° y 14 de la Ley N.° 10.606) bajo la pretensión de ser contrarias a la Constitución Nacional y a otras normas federales y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa había sido favorable a la legislación provincial (art. 14, inc. 2°, de la Ley N.° 48).
Los jueces Highton de Nolasco y Lorenzetti señalaron, en primer término, que la provincia demandada estaba habilitada constitucionalmente para legislar en la materia en análisis, en virtud de que se trataba de una facultad concurrente con la Nación. Sostuvieron que el Poder Ejecutivo Nacional había dictado un decreto que disponía diversas medidas tendientes a facilitar el comercio, eliminando una gran cantidad de restricciones a la oferta de bienes y servicios en distintos mercados e invitaba a las provincias a adherir al régimen allí establecido.
Explicaron que, toda vez que lo que se discutía en la causa era solo el expendio de medicamentos en establecimientos situados en el territorio de la Provincia de Buenos Aires -conforme a Ley N.° 10.606-, se advertía que ello no encuadra en las facultades que el ordenamiento jurídico vigente reconocía como exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación ni tampoco se trataba de una materia expresamente vedada a la provincia, por lo que correspondía concluir que se trata de una competencia de incumbencia compartida y concurrente, en tanto la materia involucraba, además de la reglamentación del expendio local de este tipo de productos, la regulación del ejercicio de la profesión de farmacéutico, las condiciones de habilitación de los locales y el poder de policía en materia de salubridad.
Recordaron especialmente que, la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75), lo que implica que las provincias pueden dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las prohibiciones enumeradas en el art. 126 de la Constitución Nacional, y la razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo.
En ese sentido, la invocación de la actora en relación a que Ley N.° 10.606 de la Provincia de Buenos Aires impone mayores restricciones que la ley nacional -Ley N.°17.565 y los decretos 2284/91- con relación a los sujetos que pueden poseer la propiedad de los establecimientos farmacéuticos, no alcanza para determinar su invalidez, pues el simple hecho de que ambas jurisdicciones regulen el asunto de maneras diferentes no es suficiente para invalidar la norma local, sino que es necesario que haya una repugnancia efectiva, un conflicto irreparable, lo que ocurre cuando la aplicación de la legislación provincial provoca un óbice al imperio y a los objetivos de la ley nacional de protección, de modo tal que el único camino a transitar por la Corte sea el de restar validez a las normas locales en orden a restablecer la precedencia del derecho federal.
Entendieron ambos jueces que correspondía confirmar la sentencia que rechazó la demanda tendiente a que declare la inconstitucionalidad de los arts. 3° y 14 de la Ley N.° 10.606 de la Provincia de Bs As, toda vez que la parte actora debía -además de invocar la disparidad entre la norma provincial y las nacionales - probar que la aplicación de la ley provincial entorpecía severamente la política nacional fijada en la ley 17.565 y los decretos 2284/91 y 240/99, situación que no se verificaba en la causa.
Recordaron que en los considerandos del decreto 2284/91 el Poder Ejecutivo Nacional – en cuanto dispuso diversas medidas tendientes a facilitar el comercio, eliminando una gran cantidad de restricciones a la oferta de bienes y servicios en distintos mercados- invocó la necesidad de facilitar la libre instalación de farmacias por parte de cualquier persona física o jurídica que reúna las calidades que se requieren para desempeñarse en esa actividad, lo que expresa la idea de que la actividad estaría limitada por las restricciones que demandase el interés general. Entendieron que la lectura integral y armónica de la Ley N.° 10.606 de la Provincia de Bs As y de la Ley N.° 17.565 y los decretos N.° 2284/91 y N.° 240/99 permitían concluir que eran normas complementarias que pretenden avanzar en la concreción de políticas públicas comunes en orden a la protección de derechos fundamentales de la población y, en particular, de los consumidores de productos farmacéuticos
Remarcaron que el Estado Nacional había adoptado medidas tendientes a facilitar la comercialización y distribución de medicamentos a nivel nacional, pero que delimitar el alcance del ejercicio de la actividad de expendio de productos farmacéuticos en el ámbito local era competencia de la provincia., de lo cual se desprendía que el art. 14 de la ley local impugnada no invadía las competencias atribuidas a la Nación en el art. 75 de la Constitución Nacional, ya que la norma solo definía, dentro del ámbito de los poderes locales, quiénes estaban habilitados para el ejercicio de la actividad farmacéutica mediante la dispensa al público de medicamentos en un local situado en esa jurisdicción.
Respecto a la exclusión de las sociedades anónimas de los sujetos que podían ser propietarios de establecimientos farmacéuticos en su territorio, la regulación provincial contenía una reglamentación razonable, que perseguía una finalidad constitucionalmente válida, en virtud de proteger un derecho fundamental como es el de la salud. Agregaron que la correlación entre la propiedad de las farmacias (y el tipo de persona propietaria de las mismas) era un elemento fundamental de garantía de la calidad del servicio farmacéutico.
Efectivamente, ello es así por cuanto la materia involucra, además de la reglamentación del expendio local de este tipo de productos, la regulación del ejercicio de la profesión de
farmacéutico, las condiciones de habilitación de los locales y el poder de policía en materia de salubridad. En efecto, la norma impugnada pretende proteger la salud de quienes consumen medicamentos, que constituyen un grupo especialmente vulnerable. En este sentido, encontraron pertinente mencionar que si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, incluso sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración. Por lo que el carácter potencialmente nocivo de los medicamentos exigía que su uso fuera controlado y racionalizado.
De ese modo, para garantizar la prioridad del abastecimiento regular y adecuado de medicamentos a la población sobre las consideraciones económicas el legislador local había considerado que las personas debían reunir ciertas cualidades para poder ser propietarias de una farmacia. Opinaron que la presencia de un farmacéutico en la titularidad de la farmacia garantizaba la independencia económica y el consecuente libre ejercicio de la profesión, e incluso encontraron que, al tener pleno control de su instrumento de trabajo, el farmacéutico puede ejercer su profesión con la independencia que caracteriza a las profesiones liberales y evitar que, eventualmente, se afectase el nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población, por lo que concluyeron que la ley provincial era razonable a la luz de los estándares fijados en la jurisprudencia del Tribunal.
El Dr. Irurzun, en voto concurrente, señaló que la elección de unas formas societarias por sobre otras para el desarrollo de la actividad farmacéutica no habían sido azarosa ni arbitrariamente excluyente, sino que encontraba fundamento en una razonada elección de un modelo en el cual el conocimiento, la inmediatez, la responsabilidad y la individualización de quien lo dispensa prevalece por sobre todo interés comercial.
Expresó que la regulación atacada superaba el control de razonabilidad, que se sustentaba en fines legítimos y que la recurrente no lograba demostrar más que el disenso con la política sanitaria adoptada por las autoridades provinciales sin poder evidenciar su repugnancia con la Constitución Nacional. Agregó que el derecho a ejercer toda industria lícita no se veía constitucionalmente afectado frente a disposiciones que, adoptadas en el ejercicio de las competencias que le son propias, imponen restricciones a determinada actividad motivadas en un interés general debidamente fundado.
Finalmente, sostuvo que la preeminencia que se había asignado al derecho a la salud como derecho humano básico, esencial y colectivo, justificaba con suficiencia la mayor intensidad reglamentaria aplicada al ejercicio de la actividad farmacéutica y las restricciones impuestas para garantizar la efectividad de las garantías fundamentales en juego.
La jueza Sotelo De Andreau, en disidencia, consideró que la exclusión que realizaba la norma impugnada de las sociedades anónimas para ser propietarias de una farmacia, no aparecía como razonable, toda vez que no se advertía el cumplimiento de qué finalidad pública vinculada a la protección de la salud se perseguía con el hecho de exigir que la propiedad de las farmacias sea exclusivamente de ciertos sujetos y no de otros, excluyendo tipos societarios.
Opinó que ello no guardaba relación de adecuación y proporcionalidad con la finalidad declarada protegida en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de proteger la salud y la vida de la población. Finalmente, sostuvo que la ley cuestionada violaba el principio de igualdad en tanto determinaba que algunas personas jurídicas se vieran beneficiadas con la posibilidad de habilitar o ser propietarias de farmacias y otras no.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, declaró formalmente admisible la queja y el recurso extraordinario federal, y confirmó la sentencia apelada.
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