La resolución impugnada se dictó a raíz de la sustanciación de un sumario administrativo ordenado por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, con el objeto de investigar presuntas irregularidades contables en los gastos realizados y rendidos por parte del Embajador de la República Argentina en la República Federal de Alemania y conductas consistentes en presuntos malos tratos sufridos por los empleados locales que prestan funciones en la residencia oficial, desde el inicio de la gestión del mencionado diplomático.
Ante la presentación del recurso jerárquico, la Subsecretaria de Asuntos Legales de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación requirió la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación, quien consideró que el acto recurrido se fundó en los antecedentes fácticos obrantes en las actuaciones, respaldados por informes técnicos suficientemente serios, precisos y razonables, que merecen plena fe, en el marco jurídico aplicable y que no padece de irrazonabilidad manifiesta, ni resulta desproporcionado.
El Procurador Rodolfo Carlos Barra estimó que fue dictado conforme a Derecho y que reúne los requisitos esenciales que resultan condición de validez de todo acto administrativo, en atención a lo que prescriben los artículos 7.° y 8.° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N.° 19.549. En particular, señaló que se halla debidamente motivado, de modo tal que se encuentran exteriorizados los hechos y el Derecho aplicable, por todo lo cual opinó que el recurso no debía prosperar.
En el dictamen sostuvo que ya anteriormente este Organismo Asesor ha señalado que la sustanciación del sumario administrativo disciplinario permite, a quien sea vinculado como sumariado, el ejercicio del derecho de defensa en las oportunidades previstas, en el caso, por el RIA vigente al momento de la sustanciación del procedimiento investigativo. La primera etapa es secreta, de investigación, hasta que el instructor da por finalizada la prueba de cargo; en ella no se admiten debates ni defensas, salvo la solicitud de medidas de prueba; y la segunda, cuya apertura se produce luego de la requisitoria, es contradictoria, en ella el sumariado puede tomar vista de lo actuado, efectuar sus defensas y proponer las medidas de prueba que estime oportunas, conforme a la garantía reconocida por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En torno al papel que desempeñan los juicios técnicos o científicos como antecedente fáctico del acto administrativo, este Organismo Asesor ha precisado que deben descomponerse en dos aristas distintas. Por un lado, se encuentran aquellos que ofrecen reglas técnicas uniformes como los proporcionados por las denominadas disciplinas duras (matemática, física, química, ingeniería, etc.), hipótesis en la que no existe valoración alguna del órgano y, por lo tanto, su actividad resulta mayormente reglada. Por otro, se presentan juicios técnicos, científicos o de experiencia, controvertidos, no unívocos o simplemente tolerables, ante los cuales se abre un mayor ejercicio de discrecionalidad por parte de la Administración. Los informes técnicos producidos por las áreas especializadas competentes merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente, y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor.
Las cuestiones técnicas involucradas se encuentran, a su vez, inescindiblemente ligadas a aspectos hermenéuticos de Derecho Administrativo, específicamente en materia de competencia. Recordó que desde antaño la Procuración del Tesoro ha expresado que la competencia es el complejo de funciones atribuido a un órgano administrativo, la medida de la potestad atribuida a cada órgano o, dicho de otro modo, el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación a los demás legítimamente.
En ese sentido, el ordenamiento confiere competencia al órgano para actuar dentro de su propio sistema por lo que, a contrario sensu, el órgano carece de competencia para la toma de decisiones arbitrarias o no “causadas” o cuyo objeto sea incierto o física o jurídicamente imposible o decisiones indebidas o insuficientemente motivadas, o que persigan una finalidad no autorizada o no querida por el ordenamiento
De tal manera, el concepto de competencia permite determinar el alcance de los cometidos que corresponden a cada órgano de la Administración de acuerdo con el ordenamiento jurídico De allí que la asignación de competencias entre los órganos que componen la Administración Pública centralizada, en el caso, constituye un principio básico de la organización administrativa, en cuanto con ella se lleva a cabo la distribución de tareas o funciones para cumplir con los fines estatales. Por ello, es que la competencia, en esos términos reviste un carácter objetivo, en tanto requiere de una norma constitucional, legal o reglamentaria que la atribuya, representando a la vez una autorización y una limitación para actuar.
Respecto al gasto efectuado sin previsión normativa, de acuerdo a lo que establece el sumario administrativo, observó que, al no estar prevista la rendición del gasto cuestionado, ni acreditada la existencia de una autorización específica de la superioridad habilitante, los pagos se efectuaron en contravención al artículo 126 de las Normas Generales para la Gestión Administrativo - Financiera de las Representaciones Argentinas en el Exterior aprobadas por Resolución Ministerial N.° 811/14.
La repetición de una conducta irregular sin reproche alguno, que el interesado pretende esgrimir en defensa de su accionar, pone solo en evidencia una anomalía en el buen orden del servicio administrativo que, desde la perspectiva del régimen disciplinario, se pretende corregir. Debe tenerse presente, que la potestad disciplinaria de la Administración Pública tiene por finalidad asegurar y mantener el normal funcionamiento de los servicios a su cargo.
De allí que en el Derecho Administrativo se discute la “Costumbre contra legem”, esto es el valor de la costumbre contra legem o abrogatoria, entiendo que ésta nunca puede ser fuente de Derecho cuando, como en este caso, se opone a principios morales de justicia o a los valores básicos de la organización social o política.
En relación a la graduación de la sanción, el Órgano Asesor sostuvo que la misma importa el ejercicio de una facultad inherente al poder de administración que integra las denominadas potestades jerárquicas, de carácter discrecional, medidas que deben ser razonables y ajustadas a las probanzas y elementos de juicio obrantes en las actuaciones para no incurrir en arbitrariedad.
Desde luego que esa atribución preponderantemente discrecional que supone la determinación del quantum de la sanción disciplinaria, aunque jurídicamente libre en su núcleo, está sujeta a la verificación de la inexistencia de vicios en los elementos reglados del acto, pero, sobremanera, en el respeto a los límites marcados por los Principios Generales de Derecho.
En el caso, la sanción de TRES (3) días de suspensión aplicada se enmarca en el artículo 31 de la LMREP N.° 25.164, la que establece, en su inciso c), que el incumplimiento de los deberes determinados en su art. 23 configura causa para imponer las sanciones de apercibimiento o suspensión de hasta TREINTA (30) días. De ello se sigue que la calificación jurídica llevada a cabo por el órgano es correcta. Las pautas que deben tenerse en cuenta para la graduación de la sanción disciplinaria emergen del artículo 28 del citado plexo normativo al determinar que debe graduarse en base a la gravedad de la falta cometida y los antecedentes del agente.
Subrayó que, en reiteradas oportunidades la Procuración ha expresado, además, que esa graduación queda librada a la prudente discrecionalidad de la autoridad de aplicación. La discrecionalidad, y su ejercicio prudente, encuentran sus límites, en los Principios Generales de Derecho, en especial, en la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción aplicada.
En función de la entidad de la falta fehacientemente acreditada, el Procurador no advirtió que la sanción impuesta resultase manifiestamente irrazonable o que, en ella, mediase una desproporción de medio a fin.
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