En los actuados se consultó a la Procuración del Tesoro de la Nación para que se pronunciara sobre la Resolución ST N.º 187/06 por la que se aprobó un procedimiento particular de contratación para la ejecución del Programa de Obras, Trabajos Indispensables y Adquisición de Bienes. Específicamente, si correspondía iniciar la acción de declaración de nulidad y los pasos a seguir en consecuencia.
La consulta giró sobre dos cuestiones:
a) el eventual exceso reglamentario en el que habría incurrido la ex Secretaría de Transporte al dictar la Resolución
ST N.º 187/06 y;
b) si correspondía iniciar la acción de nulidad, con fundamento en que el acto adolecería de un vicio grave en el objeto, que lo tornaría nulo de nulidad absoluta.
El asesoramiento antecedente a la consulta formulada al alto organismo asesor concluía en que correspondía la revocación en sede administrativa de la resolución, con fundamento en un presunto conocimiento del vicio. La PTN advirtió la improcedencia de expedirse in abstracto sobre un pretenso exceso reglamentario cuando a la luz de la cuestionada norma se habían celebrado contratos, algunos finiquitados, otros en vías de ejecución y otros en trámite de renegociación.
Precisó que la acción de nulidad a la que se aludía sería en puridad la denominada acción de lesividad que surge de la segunda parte del artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N.º 19.549. Señaló que esta tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero que, por haber generado prestaciones que están en vías de cumplimiento, “… su subsistencia y efectos solo pueden enervarse mediante una declaración judicial”. Explicó que este principio de vital significancia tiene “…su base constitucional en la garantía de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional)” y consolida uno de los pilares del ordenamiento jurídico, cual es el de la seguridad.
Refirió que se trata de una limitación prudente a prerrogativas de la Administración, que deben ejercerse dentro del preceptivo carril de un procedimiento administrativo, al cabo del cual se dicte el acto que revoque de oficio el anterior (si así se dan las circunstancias), o bien lo declare lesivo al orden jurídico, suspenda sus efectos en ejercicio de lo normado en el artículo 12 de la LNPA, e instruya para que se proceda al inicio de la acción judicial de nulidad. Y remarcó que esa declaración administrativa de nulidad (la anulación 'no ejecutoria' pero suspensiva) es el presupuesto lógico de la demanda.
El máximo órgano asesor también resaltó que la Administración tiene un margen de apreciación al declarar la lesividad. “Aplica a ese embrionario instante la doctrina de esta Procuración del Tesoro que sostiene que la decisión de promover una acción de lesividad tiene aspectos de oportunidad, mérito y conveniencia, que son de resorte exclusivo del órgano con competencia decisora.”
También manifestó que para realizar esa evaluación, y desde el punto de vista de los aspectos procedimentales, “…puede que el caso recomiende darle previa intervención a los potenciales afectados para que puedan ser oídos, mencionen o destaquen aspectos o hechos que podrían haberse soslayado y ofrezcan las razones que hagan a sus derechos”.
Bajados esos lineamientos al caso particular bajo examen, recomendó que el texto de la resolución que eventualmente se proyectase debería contener en su motivación los fundamentos por los que habría de perseguirse judicialmente la declaración de nulidad de la Resolución ST N. º 187 /06.
También aconsejó que el acto administrativo a dictarse declarara expresamente que la Administración considera nula y perjudicial al interés público la resolución cuya nulidad se propone demandar, pues ello contribuye a fundamentar otro aspecto que debería contener el acto: la suspensión en sede administrativa de los efectos de la resolución supuestamente viciada, sin perjuicio de requerir tal suspensión como medida cautelar en sede judicial. Finalmente, respecto de posibilidad de la Administración de declarar por sí y ante sí la revocación de la resolución puesta en crisis, consideró que a juzgar por el desarrollo que han tenido las actuaciones, aparecía cuanto menos inoportuna. Puntualizó al respecto que “…el régimen en cuestión ha sido aplicado por la Administración durante más de doce años, por lo que, elementales cuestiones de seguridad jurídica (…) me persuaden de las dificultades (fácticas y jurídicas) y de los riesgos que entrañaría la revocación en sede administrativa…”
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